Blogeintrag

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Art. 312 Abs. 1, 52 ZPO – EINHALTUNG DER BERUFUNGSFRIST – ZEITPUNKT DER PRÜFUNG - HANDELN NACH TREU UND GLAUBEN

BGer 5A_28/2015 vom 22.5.2015 E. 3.2
Dass der kantonale Gerichtshof eine schriftliche Instruktion in der Sache mit Replik und Duplik angeordnet hatte, berechtigte den Berufungsführer zur Annahme, dass der Hof seine Berufung zumindest hinsichtlich der Einhaltung der Berufungsfrist als zulässig erachtete. Denn wäre dies nicht den Fall gewesen, hätte eine korrekte – und vorhersehbare – Anwendung der Prozessregeln die Vorinstanz dazu bewegen müssen, auf die Berufung von vornherein nicht einzutreten und daher die Berufungsgegnerin nicht zur Antwort einzuladen. [Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Behörde, welche dem Berufungsführer keine Gelegenheit gegeben hat, sich zur Rechtzeitigkeit der Berufung zu äussern, vgl. E. 3.2 und Anm. unter Art. 53 Abs. 1, B.].

Bemerkung : Bis anhin vertrat das BGer die Ansicht, dass es der Berufungsinstanz nicht verwehrt ist, eine Berufung nicht sofort für unzulässig zu erklären (vgl. Art. 312 Abs. 1 i.f.), sondern den Schriftenwechsel anzuordnen und erst später einen Nichteintretensentscheid zu fällen; diesbezüglich unterschied das BGer nicht, ob der Mangel einfach festzustellen war oder nicht (vgl. BGer 5A_618/2012 vom 27.5.2013 E. 4.3.2 m.H., Anm. unter Art. 312 Abs. 1, betreffend eine nach Ablauf der Frist zur Berufungsantwort eingereichte Anschlussberufung: « Dass in derart offensichtlichen Fällen auf die Einholung einer Stellungnahme verzichtet werden kann, schliesst nicht aus, auf eine Berufung oder Anschlussberufung auch nach Einholung einer Stellungnahme nicht einzutreten »; umgekehrt schliesst der Entscheid, die Berufung als nicht aussichtslos i.S.v. Art. 117 lit. b ZPO zu erklären, nicht aus, auf die Einholung einer Berufungsantwort zu verzichten: BGer 4A_195/2012 vom 23.8.2012, ibidem).

Im vorliegenden Fall handelte es sich um einen im Prinzip offensichtlichen Unzulässigkeitsgrund (Einhaltung der Berufungsfrist), was wahrscheinlich zum sehr strikten Entscheid des BGer Anlass gegeben hat. Dieser Entscheid muss jedoch in seinem Gesamtzusammenhang gesehen werden: Die Verletzung der Regeln von Treu und Glauben durch die Behörde wurde nur in einer subsidiären Begründung festgestellt, da die Beschwerde in erster Linie wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs des Berufungsklägers gutgeheissen worden war: Denn die kantonale Berufungsbehörde hatte diesen nicht befragt, bevor sie – mehrere Monate nach der Einreichung der Berufung und nach Anordnung eines Schriftenwechsels, was den Vorwurf der Verletzung von Treu und Glauben begründete – die Berufung als verspätet erklärte. Nun unterschied sich aber der vom Berufungskläger in seiner Berufungsschrift angegebene Zeitpunkt der Zustellung des angefochtenen Entscheids vom Zeitpunkt (2 Tage früher), welcher sich aus dem « Track and Trace »-Beleg der Post ergab: Daraus hat das BGer abgeleitet, dass der kantonale Hof, statt die Berufung ohne weiteres als verspätet zu betrachten, Zweifel an der Einhaltung der Berufungsfrist hätte haben müssen, und dass er infolgedessen den Berufungsführer hätte befragen müssen – wobei das BGer dennoch anerkannte, dass vom Berufungsführer hätte erwartet werden können, dass er sich in seiner Berufungsschrift von sich aus zu dieser Frage äussert. Jedoch erscheint uns, dass, wenn die kantonale Behörde dem Berufungskläger das rechtliche Gehör gewährt hätte, bevor sie die Berufung – auch nach Anordnung eines Schriftenwechsels – als verspätet erklärte, es weniger einfach gewesen wäre, ihr eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorzuwerfen: Da die Nichteinhaltung der Berufungsfrist im vorliegenden Fall eben gerade nicht offensichtlich war, hätte es nicht zwingend gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, wenn die Richter die Nichteinhaltung nicht von vornherein festgestellt, sondern sich darüber zunächst erkundigt hätten, wobei sie Sorgfalt beweisen, indem sie einen Schriftenwechsel anordneten, auch wenn dieser für die Parteien stets mit Kosten verbunden ist. Immerhin zeigt dieses Urteil auf, dass die Berufungsgerichte gut beraten sind, die Einhaltung der Berufungsfrist systematisch und sofort zu überprüfen, auch wenn diese Prüfung nicht immer einfach ist – insb. dann, wenn Gerichtsferien oder Abholfristen in die Berechnung der Frist hineinspielen –, und, bei Zweifeln an der Einhaltung der Frist, den Berufungsführer zu befragen, bevor bei den Parteien weitere Kosten verursacht werden.

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 15.07.2015)

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