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Art. 229 , 252 ff. ZPO - SUMMARISCHES VERFAHREN – ZULÄSSIGKEIT VON NOVEN

KGer/BL vom 1.7.2014 (410 14 104) E. 2.4
Im summarischen Verfahren können neue Beweismittel an der Hauptverhandlung grundsätzlich nicht geltend gemacht werden. Vielmehr haben die Parteien dem Gericht den Sachverhalt mit sämtlichen zugehörigen Beweismitteln bereits im Gesuch bzw. in der Stellungnahme zum Gesuch beizubringen. Das Novenrecht des ordentlichen Verfahrens gemäss Art. 229 ZPO kann denn auch nicht unbesehen auf das summarische Verfahren übertragen werden. Dies ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass die Parteien – anders als im ordentlichen Verfahren (Art. 233 ZPO) – im Summarverfahren keinen Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung haben und andererseits aus dem mit dem Summarverfahren verfolgten Hauptziel der Schnelligkeit (vgl. auch BGer 4A_273/2012, E. 3.2 [n.v. in BGE 138 III 620] und Botschaft, S. 7349). In Ausnahme hiervon bzw. aus rechtsstaatlichen Gründen können jedoch von den Parteien an der Hauptverhandlung vorgebrachte echte und entschuldbar nicht früher vorgebrachte unechte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO durch das Gericht berücksichtigt werden (ZPO Komm-T. Sutter-Somm/C. Lötscher, 2. Aufl. 2013, Art. 257 N. 18 ff. und Art. 229 N. 17). Ein Nachreichen von Unterlagen im Rechtsöffnungsverfahren wäre allenfalls denkbar, wenn die entsprechende Urkunde zur Widerlegung eines nicht zu erwartenden Vorbringens des Schuldners dient (OGer/BE vom 21.9.2012 [ZK 12 217]).

Bemerkung: Haben weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden – was im summarischen, grundsätzlich auf einen Schriftenwechsel beschränkten Verfahren in der Regel der Fall ist, vgl. Art. 253 ZPO –, können nach Art. 229 Abs. 2 ZPO Noven ohne Einschränkung noch bis zum Beginn der Hauptverhandlung vorgebracht werden. Danach sind hingegen nur noch echte Noven und entschuldbare unechte Noven zulässig (Art. 229 Abs. 1). Die Lehre ist sich grundsätzlich einig, dass diese Bestimmung, welche das ordentliches Verfahren betrifft, nicht ohne weiteres auf das summarische Verfahren übertragen werden kann (vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 2 und 252 Abs. 1). Die daraus gezogenen Schlussfolgerungen sind allerdings äusserst unterschiedlich: Während die französischsprachige Lehre die unbeschränkte Zulässigkeit der Noven bis zur Urteilsberatung befürwortet (vgl. Anm. unter Art. 252 Abs. 1), geht das oben zitierte Urteil im Einklang mit der Rechtsprechung des Berner Obergerichts (OGer/BE vom 21.9.2012 (ZK 12/217), vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 2) im Gegenteil davon aus, dass die Einreichung von Noven nach dem Abschluss des (einzigen) Schriftenwechsels nur dann zulässig ist, wenn es sich um echte oder entschuldbare unechte Noven handelt – so z.B. um neue Tatsachen, deren Behauptung aufgrund nicht zu erwartender Vorbringen des Beklagten geboten war. Da im summarischen Verfahren eine Verhandlung nicht zwingend stattfindet (Art. 256 Abs. 1 ZPO), wird diese Einreichung von Noven oft durch eine schriftliche, unaufgeforderte Stellungnahme im Rahmen des sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) ergebenden, im summarischen Verfahren ebenfalls gewährleisteten Replikrechts (vgl. Anm. unter Art. 53, C.b.) erfolgen; in diesem Zusammenhang hat das Berner Obergericht jedoch daran erinnert, dass das Replikrecht nicht das Recht umfasst, unzulässige Noven – d.h. nicht entschuldbare unechte Noven – vorzubringen, um eine mangelhafte Darlegung der Tatsachen und Beweismittel in der Klageschrift zu korrigieren. Die von den Basler und Berner Gerichten gewählte Lösung entfernt sich somit – ebenso wie die von der französischsprachigen Lehre gewählte Lösung – vom System des Art. 229 ZPO, jedoch in unterschiedlicher Richtung: Während der Art. 229 den Parteien das zweimalige unbeschränkte Vorbringen von Tatsachen und Beweismitteln gestattet (vgl. Anm. unter Art. 229, insb. BGE 140 III 212 E. 6.3.2.3), nehmen diese Gerichte eine restriktive Position ein und verbieten der Partei die Einreichung unentschuldbarer unechter Noven, sobald sie sich zum ersten Mal geäussert hat; im Gegensatz dazu lässt die französischsprachige Lehre ein unbeschränktes Vorbringen bis zur Urteilsberatung zu, was über die in Art. 229 vorgesehenen Möglichkeiten hinausgeht. Das Berner Obergericht rechtfertigt seine strike Haltung damit, dass dem am Ende des Summarverfahrens getroffenen Entscheid in der Regel keine materielle Rechtskraft zukommt, sodass dessen Abänderung beantragt werden kann; folgerichtig nimmt es auch an, dass dann, wenn diesem Entscheid die materielle Rechtskraft zukommt – so z.B. im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen –, es sich rechtfertigt, Art. 229 ZPO anzuwenden. Unseres Wissens hat das BGer die Frage nicht direkt beantwortet; in seiner Rechtsprechung zum Replikrecht betont es allerdings den beschleunigten Charakter der summarischen Verfahren, welcher z.B. rechtfertigt, dem Gesuchsteller für die Einreichung einer allfälligen spontanen Replik eine kürzere Reaktionsfrist aufzuerlegen (vgl. Anm. unter Art. 53, C.b., insb. BGer 5A_449/2012 vom 20.8.2012 E. 2.1). Jedoch wird nicht weiter präzisiert, ob in einer solchen Replik, welche einem einzigen Schriftenwechsel in einer ohne mündliche Verhandlung beurteilten Angelegenheit folgen würde, bzw. die zu Beginn der Hauptverhandlung eingereicht würde, Noven ohne Beschränkung vorgebracht werden könnten; dies kann allerdings bezweifelt werden.

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 28.01.2015)

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