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Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO – ZUSTELLFIKTION BEI KONKURSERÖFFNUNG

OGer/ZH du 30.9.2014 (PS140219)
Holt der Schuldner den Entscheid betreffend Konkurseröffnung während der siebentägigen Abholfrist nicht ab, obwohl er durch das Konkursamt [vor Verstreichen der siebentägigen Abholfrist] von der erfolgten Konkurseröffnung informiert wurde, so greift die Zustellfiktion - ungeachtet dessen, ob die Vorladung zur Konkursverhandlung korrekt zugestellt worden ist : Ab dem Zeitpunkt konnte und musste die Schuldnerin annehmen, dass es sich bei der Einladung zur Abholung einer Gerichtsurkunde um den Entscheid des Konkursgerichtes handelte. Die Abholungseinladung ist als Ersatz für das fehlende Prozessrechtsverhältnis zu betrachten.

Bemerkung : In diesem Urteil mildert das OGer/ZH seine Rechtsprechung betreffend die Zustellfiktion in Konkursangelegenheiten ein wenig. In einem publizierten Entscheid hat das BGer festgehalten, dass jemand, dem eine Konkursandrohung zugestellt worden ist, deshalb nicht i.S.v. Art. 138 Abs. 3 lit. a mit der Zustellung einer Anzeige der Konkursverhandlung rechnen muss (vgl. BGE 138 III 225 und Anm. unter Art. 138 Abs. 3 lit. a, B.): Holt er also die entsprechende Sendung während der siebentägigen Abholfrist nicht bei der Post ab, greift die Zustellfiktion nicht. Die Zürcher Gerichte haben daraus abgeleitet, dass, wer diese Sendung während der siebentägigen Abholfrist nicht abholt, auch nicht mit der späteren Zustellung des Konkursentscheides rechnen muss (OGer/ZH vom 9.5.2014, vgl. Anm. ibidem und Newsletter vom 27.8.2014). Anders muss es sich jedoch verhalten, wenn der Adressat vor Ablauf der Frist zur Abholung der den Konkursentscheid enthaltenden Sendung auf andere Weise von diesem Entscheid erhalten hat: In diesem Fall muss er in guten Treuen annehmen, dass die in der Abholungseinladung erwähnte Sendung den Konkursentscheid enthält; holt er die Sendung nicht ab, muss deshalb die Zustellfiktion greifen. Das OGer/ZH wendet diesfalls den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) an, welcher gemäss BGer auch in diesem Bereich, ab der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses, Geltung haben soll (vgl. oben zitierten BGE 138).

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 29.10.2014)

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