Blogeintrag

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Art. 68 Abs. 2 lit. b und lit. d ZPO – WAADTLÄNDER SACHWALTER – TRAGWEITE DER KANTONALEN BEWILLIGUNG ZUR PARTEIVERTRETUNG IM ZIVILVERFAHREN

BGer 2C_701/2014* vom 13.4.2015 E. 6-7, 6.8
Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO enthält einen Vorbehalt föderalistischer Art, welcher in den betroffenen Bereichen und Verfahren den Kantonen erlaubt, besondere Bestimmungen zu erlassen, welche nur für deren Kantonsgebiet gelten. Kantone, die nichts vorgesehen oder die Bestimmungen verabschiedet haben, die weniger weit gehen als Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO, sind überdies gehalten, Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO zu beachten. Diese bundesrechtlichen Bestimmungen gehen als besondere, neuere Bestimmungen dem BGBM vor. [Vgl. E. 9.2: Da der Kanton Bern nicht von der in Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO vorgesehenen Ausnahmeregelung Gebrauch gemacht hat, findet dort der in Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO erwähnte Grundsatz Anwendung; vgl. auch BGer 2C_607/2014 vom 13.4.2015 E. 8.2: gleiche Lösung im Kanton Genf].

Bemerkung: Der Fall betraf einen Waadtländer Sachwalter, welcher aufgrund des Rechts seines Kantons zur berufsmässigen Parteivertretung in den mietrechtlichen Verfahren (Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO) befugt war. Der Kanton Bern verweigerte ihm dieselbe Befugnis für das Berner Kantonsgebiet, da die Gesetzgebung des Kantons Bern die in Art. 68 Abs. 2 lit. c und d ZPO vorgesehenen Arten der Parteivertretung nicht vorsieht. Das BGer hat den Berner Entscheid bestätigt: Bei seiner Auslegung von Art. 68 Abs. 2 lit. c und d ZPO hielt es fest, dass diese Bestimmung gegenüber dem BGBM eine lex specialis darstellt. Das BGBM hat das Prinzip des Vorrangs des Binnenmarktes vor dem Föderalismus verankert, indem es im Grundsatz vorsieht, dass derjenige, welcher eine in einem Kanton zulässige Erwerbstätigkeit ausübt, diese auch in allen anderen Kantonen ausüben kann (vgl. Art. 2 Abs. 1 BGBM). Zwar regelt die ZPO die Frage der Freizügigkeit der in lit. b und d von Art. 68 Abs. 2 gemeinten Parteivertreters nicht, sieht aber den Grundsatz des Anwaltsmonopols vor (Art. 68 Abs. 2 lit. a) und schränkt damit den freien Zugang zum Markt der berufsmässigen Parteivertretung vor den Gerichten in Zivilverfahren ein. Nur ausnahmsweise lässt sie eine Ausnahme, durch das kantonale Recht, für bestimmte Angelegenheiten und/oder vor bestimmten Behörden (Art. 68 Abs. 2 lit. b-d), zu. Die Möglichkeit solcher Ausnahmeregelungen wurde in der Absicht geschaffen, kantonalen, schon vor der Einführung der ZPO bestehenden Besonderheiten Rechnung zu tragen und diese weiterbestehen zu lassen. Allerdings handelt es sich dabei nur um Ausnahmen zum in lit. a vorgesehenen Anwaltsmonopol: Die Kantone sind nicht verpflichtet, diese Ausnahmen vorzusehen; zudem müssen sie ohnehin in den von Art. 68 Abs. 2 lit. b-d gesetzten Grenzen bleiben; in den Kantonen, welche nichts anderes vorgesehen haben, gilt das Anwaltsmonopol ohne Ausnahme. Nach dem BGer ergibt sich daraus, dass Art. 68 Abs. 2 eine besondere bundesrechtliche Regelung enthält, welche dem BGBM vorgeht. Folglich kann die Rechtsgültigkeit der in Anwendung von lit. b und d von Art. 68 Abs. 2 geschaffenen Ausnahmen nicht die Grenzen des Kantons hinausgehen, welcher sie geschaffen hat, und nicht auch in jenen Kantonen gelten, die auf solche Regelungen verzichtet oder weniger weitgehende Ausnahmebestimmungen geschaffen haben; die gegenteilige Annahme würde im Übrigen einem Eingriff in die den letzteren Kantonen vorbehaltene Zuständigkeit gleichkommen.
Anzufügen ist, dass sich die vom BGer beantwortete Auslegungsfrage weder für die Rechtsanwälte (Art. 68 Abs. 2 lit. a) noch für die gewerbsmässigen Vertreter i.S.v. Art. 27 SchKG (Art. 68 Abs. 2 lit. c) stellt: In beiden Fällen sieht das Bundesrecht eine Sonderregelung vor, aus der sich ergibt, dass der Rechtsanwalt bzw. der in einem Kanton zur berufsmässigen Parteivertretung zugelassene gewerbsmässige Vertreter grundsätzlich in allen anderen Kantonen – für die gewerbsmässigen Vertreter mittels Bewilligung – zur Parteivertretung zugelassen ist (Art. 4 BGFA; Art. 27 Abs. 2 SchKG).

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 13.05.2015)

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