Blogeintrag

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Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO - GERICHTSKOSTEN – BEGRIFF – KOSTEN EINER VERTRETUNG IM ERWACHSENENSCHUTZVERFAHREN

BGer 5A_327/2016* vom 1.5.2017 E. 4.2
(E. 4.2.2) Die Kosten der Vertretung des Kindes sind aufgrund der ausdrücklichen Regelung in Art. 95 Abs. 2 Bst. e ZPO als Gerichtskosten zu qualifizieren. Eine entsprechende Regel für die Kosten der Vertretung nach Art. 449a ZGB [Vertretung des Betroffenen im Erwachsenenschutzverfahren] enthält Art. 95 Abs. 2 ZPO nicht. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zählt diese Bestimmung die Gerichtskosten indessen abschliessend auf. Deshalb sind die Kosten der Vertretung nach Art. 449a ZGB nicht als Gerichtskosten zu verlegen. (E. 4.2.3) Diese Kosten sind entsprechend Art. 404 Abs. 1 und 3 ZGB zu decken; sie sind mithin in erster Linie von der betroffenen Person zu tragen. (E. 4.2.4) Handelt es sich um Kosten, welche allein aufgrund der Wahrung der Interessen des Betroffenen durch einen Rechtsanwalt im Erwachsenenschutzverfahren angefallen sind, können diese Kosten freilich [zumindest insoweit das kantonale Recht auf die ZPO verweist] als Parteikosten geltend gemacht werden  (Art. 450f ZGB, Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Alles andere würde eine (finanzielle) Schlechterstellung der Betroffenen gegenüber Personen bedeuten, welche im sie betreffenden Erwachsenenschutzverfahren eine gewillkürte Vertretung bestellt haben. Dies liesse sich mit Zweck des Erwachsenenschutzes, die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person (BGE 140 III 49 E. 4.3.2), nicht vereinbaren.

Bem. Michel Heinzmann
In verfahrensrechtlicher Hinsicht enthält das ZGB im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts einen ganzen Abschnitt (Art. 440 ff.), welcher durch kantonales Recht und gegebenenfalls durch eine analoge Anwendung der ZPO ergänzt wird (Art. 450f ZGB). Dieses Kaskadensystem ist nicht immer unproblematisch, wie der besprochene Entscheid zeigt.

Vorliegend geht es um die Verteilung der durch eine Vertretung i.S.v. Art. 449a ZGB entstandenen Kosten. Diese Bestimmung übernimmt und verallgemeinert eine Regelung, welche bereits unter altem Recht im Rahmen des fürsorgerischen Freiheitsentzugs existierte (aArt. 397f Abs. 2 ZGB). Sie räumt der Erwachsenenschutzbehörde die Möglichkeit ein, wenn nötig einen in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrenen Beistand für die betroffene Person anzuordnen. Die Bestimmung erinnert an Art. 69 ZPO, welcher dem Gericht erlaubt, eine Partei zu verpflichten, sich vertreten zu lassen, wenn sie offensichtlich nicht in der Lage ist, den Prozess selbst zu führen.    

In casu ist die betroffene Person während dem Verfahren verstorben, so dass das Obergericht das Verfahren abgeschrieben hat. In seinem Entscheid hat es die Kosten, insbesondere auch jene für die Vertretung, der Tochter der Verstorbenen auferlegt. Das Bundesgericht bestätigt im Resultat diesen Entscheid. Es hält jedoch fest, dass die Kosten für die Vertretung nach Art. 449a ZGB – im Gegensatz zu denjenigen für die Kindsvertretung nach Art. 299 und 300 ZPO – keine Gerichtskosten sind (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO e contrario). Sie können hingegen als Parteientschädigung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO geltend gemacht werden, wobei hervorzuheben ist, dass vorliegend die vom Aargauer Obergericht ernannte Vertreterin Rechtsanwältin ist.   

Feststellend, dass Art. 449a ZGB keine Kostenregelung enthält, wendet das Bundesgericht Art. 404 ZGB analog an, welcher die Kosten für den Beistand regelt. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung erlassen die Kantone Ausführungsbestimmungen und regeln die Entschädigung und den Spesenersatz, wenn diese nicht aus dem Vermögen der betroffenen Person bezahlt werden können. Gestützt darauf greifen die Bundesrichter auf das aargauische Recht zurück. Dieses verweist insbesondere auch hinischtlich der Parteientschädigung auf die Kostenregelung der ZPO (§65a Abs. 4 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch und Partenerschaftsgesetz [EG ZGB/AG]).

Die Argumentation des Bundesgerichts wirft Fragen auf :

Erstens untersuchen die Bundesrichter die strittige Frage mit voller Kognition (Art. 95 lit. a BGG ; vgl. die in der Zusammenfassung nicht wiedergebene E. 4. i.i. des Urteils). Zwar trifft es zu, dass Art. 449a ZGB eine bundesrechtliche Bestimmung ist. Allerdings begründet das Bundesgericht seinen Entscheid in der Sache mit Hinweis auf das kantonale Recht, welches seinerseits wiederum auf die ZPO verweist, das somit als subisidiäres kantonales Recht zur Anwendung kommt (statt vieler : BGE 140 III 167 E. 2.3). Das Bundesgericht hätte daher dessen Anwendung „nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich auf Willkür hin [überprüfen sollen], wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet [wurden]“ (Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 140 III 385 E. 2.3).  


Zweitens ist eine analoge Anwendung von Art. 404 ZGB für die Entschädigung des Verfahrensvertreters i.S.v. Art. 449a ZGB nicht unproblematisch. Gemäss Art. 404 ZGB, der in erster Linie für den „ordentlichen“ Beistand gilt, dessen Aufgabenbereich die Personalvorsorge, die Vermögenssorge oder den Rechtsverkehr betrifft (Art. 391 Abs. 2 ZGB), werden die Entschädigung und die Spesen des Beistands zunächst aus dem Vermögen der betroffenen Person bezahlt. Falls und insoweit letztere nicht über genügend finanzielle Mittel verfügt übernimmt das Gemeinwesen diese Kosten. Das Bundesrecht regelt mit anderen Worten abschliessend, wer für die Kosten und die Entschädigung des Beistands aufzukommen hat. Abs. 3 von Art. 404 ZGB macht zwar einen Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts. Dieser betrifft allerdings nur die Modalitäten des bundesrechtlich geregelten Verteilungsgrundsatzes. Indem das Bundesgericht für die Parteientschädigung auf das kantonale Recht zurückgegriffen hat, hat es Art. 404 Abs. 3 ZGB implizit einen bedeutend weitergehenden Anwendungsbereich zuerkannt.  

Nichtsdestotrotz ist es nach der hier vertretenen Ansicht angemessen, die Entschädigung für die Verfahrensvertretung der Gegenpartei aufzuerlegen, welche im Verfahren wahrscheinlich unterlegen wäre, wenn dieses zu Ende geführt worden wäre. Um dieses Resultat zu erreichen, hätte das Bundesgericht allerdings nicht mit Art. 404 ZGB, der wie gesagt für „ordentliche“ Beistände gilt, argumentieren sollen. Zwar trifft es zu, dass sowohl der Bundesrat (BBl 2006 7081 f.) als auch die Lehre (statt vieler: BSK ZGB-Auer/Marti, Art. 449a N 23) eine Verbindung zwischen Art. 449a und Art. 404 ZGB herstellen. Dies drängt sich jedoch nicht (immer) auf, denn die Funktion eines Vertretungsbeistands ist nicht die gleiche wie diejenige eines „gewöhnlichen“ Beistands. Der Vertretungsbeistand nach Art. 449a ZGB hat nicht zur Aufgabe, die betroffene Person im Alltag zu unterstützen. Vielmehr soll sie deren Interessen in Verfahren wahren, die ihre Rechte möglicherweise (massiv) beeinträchtigen. Dieser Unterschied kommt im Übrigen auch in systematischer Hinsicht zum Ausdruck, befindet sich doch Art. 449a ZGB – im Gegensatz zu Art. 404 ZGB – im Abschnitt über das Verfahren. Es wäre daher überzeugender gewesen, §65a Abs. 4 EG ZGB/AG i.V.m. mit den Bestimmungen der ZPO über die Kostenregelung direkt anzuwenden, d.h. ohne den Umweg über Art. 404 ZGB zu machen.

Schliesslich gilt es noch darauf hinzuweisen, dass die betroffene Person im vorliegenden Fall von einer Rechtsanwältin vertreten wurde. Die Anwendung der ZPO-Regelung über die Parteientschädigung war insofern unproblematisch. Nun ist es aber so, dass eine Vertretung nach Art. 449a ZGB nicht zwingend von einem Anwalt wahrgenommen werden muss. Es genügt vielmehr „eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person“. Daher stellt sich die Frage, ob eine Gegenpartei zur Bezahlung einer Parteientschädigung verurteilt werden kann, wenn die Vertretung nicht eine berufsmässige i.S.v. Art. 68 Abs. 2 ZPO ist. M.E. ist dies nicht ausgeschlossen, denn eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person kann durchaus als berufsmässige Vertretung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO qualifiziert werden, zumal die ZPO im Bereich des Erwachsenenschutzes cum grano salis anzuwenden ist.


Zitationsvorschlag:
Bem. Michel Heinzmann in ZPO Online (Newsletter vom 28.06.2017)

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