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Art. 85 Abs. 1, art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO – STUFENKLAGE – HILFSKLAGE AUF AUSKUNFTERTEILUNG BEI EINER KLAGE AUF HERAUSGABE EINES GEMÄSS ART. 42 Abs. 2 OR ZU BERECHNENDEN GEWINNS – BEGRÜNDUNG

BGer 5A_256/2016* vom 9.6.2017 E. 8.2.5.2 – 8.2.5.3
(Klage auf Gewinnherausgabe, Art. 423 OR) Die Erschwernisse, die sich dem Geschäftsherrn im Streit um den Nachweis des erzielten Gewinns in den Weg stellen und zu deren Bewältigung die ermessensweise Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR ins Spiel kommt, rühren oft daher, dass der Geschäftsherr ohne eigenes Verschulden den Umfang des Gewinns des Geschäftsführers gar nicht kennt und den diesbezüglichen Beweis praktisch nur erbringen kann, wenn der Geschäftsführer über den von ihm erzielten Gewinn Auskunft und Rechnungslegung gewährt. In der Lehre wird deshalb angenommen, der Geschäftsherr verfüge gegenüber dem Geschäftsführer über einen (Neben-) Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der seine gesetzliche Grundlage nach herrschender Ansicht in Art. 2 Abs. 1 ZGB findet. Dem Kläger steht es frei, seinen Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage (Art. 85 ZPO) geltend zu machen, die das Auskunftsbegehren mit einem ganz oder teilweise unbezifferten Leistungsbegehren verbindet. Soweit von Anfang an feststeht, dass die Höhe der eingeklagten Forderung - hier der nach Art. 423 OR herauszugebende Gewinn - sich gar nie exakt beziffern lassen wird, sondern vom Richter in (analoger) Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden muss, kommt Art. 85 Abs. 2 ZPO, wonach die Forderung im Anschluss an das Beweisverfahren oder die Auskunftserteilung zu beziffern ist, nicht zur Anwendung. Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger in diesem Szenario seinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nicht einklagen kann. Die Stufenklage dient dazu, die gegebenen Klagemöglichkeiten - darunter auch eine Ermessensklage nach Art. 42 Abs. 2 OR - zu ergänzen; sie soll den Kläger nicht in seinen Klagemöglichkeiten einschränken. Eine richterliche Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den Kläger nicht von der Obliegenheit, seinen Anspruch so weit als möglich zu substanziieren. Ist er im Hinblick darauf auf Informationen angewiesen, die naturgemäss im Herrschaftsbereich des Beklagten zu finden sind, kann er seinen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch auch zu diesem Zweck ins Recht legen und mit seiner Ermessensklage verbinden. (E. 8.2.5.3) Für den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung ergeben sich die Tatsachen, die zu behaupten und zu substanziieren sind, aus der materiellen Anspruchsgrundlage (BGer 5A_658/2014 vom 6.5.2015 E. 6.3.1). Daran ändert nichts, dass der Geschäftsherr seinen Hilfsanspruch nicht selbständig, sondern in Gestalt einer Stufenklage zusammen mit dem Hauptanspruch durchsetzen will. Schon für den Informationsanspruch die Substanziierung des Hauptanspruchs zu verlangen, ist nicht sachgerecht, dient doch der erstgenannte Anspruch gerade der Konkretisierung des Letzteren. Insofern verhält es sich mit der Substanziierung nicht anders als mit der Bezifferung (dazu BGE 116 II 215 E. 4a). [NB : Zu den Anforderungen an die Bestimmtheit des Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens vgl. E. 8.2.5.4 und 8.2.5.5, Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. b und unter Art. 84 Abs. 1].

Bem. Michel Heinzmann
In diesem langen und reichhaltigen Grundsatzurteil geht es materiellrechtlich um Fragen betreffend den Persönlichkeitsschutz eines der « Cervelat-Prominenz » angehörigen Zürcher Unternehmers. Vor ein paar Jahren fand in den Printmedien eine relativ intensive Berichterstattung über seine Person statt, die ihn schliesslich dazu bewegt hat, ein Zivilverfahren gegen die Tamedia AG und die Espace Media AG einzuleiten. Der Kläger ging davon aus, dass letztere aufgrund ihrer widerrechtlichen Berichte ihre Umsätze erhöht hatten und verlangte gestützt auf Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 423 Abs. 1 OR die Herausgabe des dadurch erzielten Gewinns. Da er jedoch nicht über die notwendigen Informationen verfügte, um seine Forderung zu beziffern, formulierte er folgendes Rechtsbegehren (vgl. Urteil HGer ZH vom 8.2.2016 [HG150112-O]):

« 6. Die Beklagten seien zu verpflichten, dem Kläger den durch die widerrechtlichen Berichte (inkl. Folgeberichte) bzw. die Medienkampagne in ihren Medien erzielten Gewinn, dessen Höhe nach Durchführung des Beweisverfahrens beziffert bzw. nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR abzuschätzen sein wird, herauszugeben und es seien die Beklagten zu verpflichten, sämtliche Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns offen zu legen, insbesondere die Umsatz-, Auflage- und Leserzahlen (einschliesslich Anzahl Klicks auf online Artikel und statistische Auswertungen zu den meistgelesenen Artikeln), die Anzahl der Einzelverkäufe, die Aushänge an den Kiosken und Zeitungsboxen an den Daten mit Negativberichten über die Kläger, die Entwicklung der Abonnementszahlen, die Entwicklung der Inserate und Werbeeinnahmen, die Umsatzrendite ihrer einzelnen Titel und ihrer Medien und insgesamt, sowie alle relevanten Vergleichszahlen in Schweizer Franken, im Zeitraum ab 1. Januar 2008 bis zum Urteilsdatum. »

Das Zürcher Handelsgericht hat dieses Rechtsbegehren unter anderem unter Hinweis auf dessen ungenügende Bestimmtheit abgewiesen. Das Bundesgericht erachtet diese Interpretation als zu streng und heisst die Beschwerde in diesem Punkt gut. Zu Recht qualifizieren die Richter in Mon Repos das zitierte Rechtsbegehren als Stufenklage i.S.v. Art. 85 ZPO. Auch wenn formell nur ein Begehren vorliegt, enthält dieses zwei Elemente. Einerseits verlangt der Kläger die Bezahlung eines vom Gericht gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzenden Betrags (siehe unten). Andererseits beantragt er die Offenlegung verschiedener Informationen, um diesen Betrag zu bestimmen. In Wirklichkeit handelt es sich um eine Klagenhäufung, die durchaus innerhalb eines einzigen Rechtsbegehrens in Erscheinung treten kann (BGE 142 III 683 E. 5.3.1, Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO online [Newsletter vom 17.11.2016]). Die Formulierung ist freilich nicht sehr glücklich geraten. Es wäre sinnvoller gewesen zunächst den Anspruch auf Rechnungslegung geltend zu machen und alsdann die Bezahlung eines richterlich zu schätzenden Betrages zu verlangen. Auch wäre die separate Aufführung der Rechtsbegehren mit dem Hinweis, dass es sich um eine Stufenklage handelt, hilfreich gewesen. Nichtsdestotrotz musste das umstrittene Begehren nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) als Stufenklage interpretiert werden.

Art. 85 ZPO trägt den Titel „Unbezifferte Forderungsklage“. Der Begriff „Stufenklage“ erscheint nirgends in dieser Bestimmung. Bei ihrer Lektüre könnte man sogar zum Schluss kommen, dass die Stufenklage, bei der zwei separate Begehren vorliegen, von Art. 85 ZPO gar nicht erfasst wird. Denn dieser spricht von einer unbezifferten Forderungsklage (Abs. 1), die spätestens nach Abschluss des Beweisverfahrens (Abs. 2) präzisiert werden muss (unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne). Allerdings ist unbestritten, dass Art. 85 ZPO beide Varianten regelt (BGE 140 III 409 E. 4.3; BGE 142 III 102 E. 5.3.2, Anm. unter Art. 85). Der Unterschied zwischen diesen ist aber nicht nur formeller Natur. Der Anwendungsbereich der Stufenklage ist kleiner, weil der Hilfsanspruch auf dem materiellen Recht beruhen muss, welcher (lediglich) die Gegenpartei zur Rechnungsablegung verpflichtet. Die unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne kennt diese doppelte Einschränkung nicht. Zum einen basiert der Informationsanspruch auf dem Prozessrecht und bedarf keiner Grundlage im materiellen Recht und zum anderen betrifft die Informationspflicht nicht nur die Gegenpartei, sondern auch Dritte (vgl. insbesondere Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Informationsanspruch bedingt allerdings, dass die Voraussetzungen für das Hauptbegehren – abgesehen von der Höhe des Betrags – rechtsgenüglich behauptet worden sind: Das Beweisverfahren darf nicht der Ausforschung von Beweisen dienen (vgl. Urteil 4A_696/2016 vom 21.4.2017 E. 4.1.2, Anm. unter Art. 85 Abs. 1, und Urteil 5A_295/2009 vom 23.12.2009 E. 2, Anm. unter Art. 160 Abs. 1 lit. b). Im Rahmen der Stufenklage müssen hingegen lediglich die Voraussetzungen für den Nebenanspruch auf Rechnungslegung behauptet werden.

Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass das besprochene Urteil eine willkommene Klärung zum Verhältnis zwischen unbezifferter Forderungsklage nach Art. 85 ZPO und Schätzung nach gerichtlichem Ermessen gemäss Art. 42 Abs. 2 OR bringt. Bei der Klage nach Art. 85 ZPO obliegt es der Klägerin in einem späteren Stadium aufgrund der erhaltenen Informationen (Stufenklage) oder nach Durchführung des Beweisverfahrens (unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne) zu beziffern; im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR beziffert das Gericht den Anspruch nach Ermessen. Die Bestimmungen dürfen nicht miteinander verwechselt werden, aber sie können miteinander kombiniert werden. In der Tat kann eine genaue Bezifferung der Forderung auch nachdem der Kläger die beantragten Auskünfte erhalten hat unmöglich sein, so dass sich eine Schätzung in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufdrängt. Diesbezüglich erinnert das Bundesgericht daran, dass eine Bezifferung der Forderung auch nach Abschluss des Beweisverfahrens nicht erforderlich ist.


Zitationsvorschlag:
Bem. Michel Heinzmann in ZPO Online (Newsletter vom 26.10.2017)

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