Blogeintrag

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Art. 65, 63, 241 Abs. 2 ZPO – KLAGERÜCKZUG WEGEN FEHLENS EINES PROZESSVORAUSSETZUNG (GÜLTIGE KLAGEBEWILLIGUNG) – RECHTSFOLGEN

OGer/BE vom 23.3.2016 (ZK 15 614) E. 15 und 16
Die Begründetheit der Klage wird bei fehlenden Prozessvoraussetzungen nicht geprüft, sodass diesbezüglich keine Rechtskraftwirkung eintreten kann. Es wäre stossend, wenn bei einem ebenfalls wegen fehlender Prozessvoraussetzungen erfolgten Klagerückzug eine Neueinreichung ausgeschlossen wäre. Ferner ist ein frühzeitiger Klagerückzug bei fehlenden Prozessvoraussetzungen auch prozessökonomisch wünschenswert. Ob ein Klagerückzug "angebrachtermassen" tatsächlich möglich gewesen ist, wird allerdings erst vom späteren Gericht, bei dem die Klage wieder eingereicht wird, geprüft. Verneint es die Voraussetzungen eines Klagerückzuges "angebrachtermassen", so bewirkt der Klagerückzug doch Rechtsverlust und auf die neue Klage wird zufolge "res iudicata" nicht eingetreten. Der Kläger trägt das Risiko, dass seine "angebrachtermassen" zurückgezogene Klage sich später als normale Rückzugserklärung erweist. Der Klagerückzug "angebrachtermassen" ist demnach kein Mittel, um den Folgen der Eventualmaxime zu entgehen. (E. 16) Daher ist ein Rückzug ohne Abstandsfolge nicht nur unter dem Regime von Art. 63 ZPO sondern generell beim Fehlen einer Prozessvoraussetzung möglich, sofern im Verfahren über die (erste) Klage im Urteilsfall ein Nichteintretensentscheid ergangen wäre. Anders entscheiden würde zu prozessualem Leerlauf führen. Um ihren materiellen Anspruch nicht zu verlieren, müsste die Klägerschaft stets ein Prozessurteil provozieren bzw. abwarten. Das macht prozessökonomisch keinen Sinn.

Bem. F. Bastons Bulletti
Entgegen der offenbar vom Berner Obergericht vertretenen Meinung kennt die ZPO im Allgemeinen keinen Klagerückzug "angebrachtermassen", d.h. unter Vorbehalt einer Wiedereinreichung der Klage. Vielmehr kann gemäss Art. 65 ZPO der Kläger, der seine Klage nach ihrer Zustellung zurückgezogen hat, diese gegen die gleiche Partei und über den gleichen Streitgegenstand kein zweites Mal einreichen, es sei denn, der Beklagte hätte dem Rückzug zugestimmt; somit entfaltet der Klagerückzug die Wirkungen eines in Rechtskraft erwachsenen Entscheids, was in Art. 241 Abs. 2 ZPO zudem ausdrücklich präzisiert wird. Somit verliert der Kläger, der seine Klage nach ihrer Zustellung an den Beklagten und ohne dessen Zustimmung zurückzieht, seinen materiellrechtlichen Anspruch endgültig (vgl. Anm. unter Art. 65, insb. BGE 141 III 376 E. 3.3.2). Anders verhält es sich nur in den unter Art. 63 Abs. 1 und 2 ZPO fallenden Fällen: Diese Bestimmung erlaubt jenem, der seine Klage zurückgezogen hat, diese innert Monatsfrist erneut einzureichen, wobei er im Genuss der bereits begründeten Rechtshängigkeit bleibt, was dann von Bedeutung ist, wenn der angerufene materiellrechtliche Anspruch einer Verwirkungsfrist unterlag, die nach der Einreichung der Klage abgelaufen ist. Allerdings ist die Tragweite von Art. 63 ZPO auf jene Fälle beschränkt, in denen die Klage bei einem unzuständigen Gericht bzw. nicht im richtigen Verfahren eingereicht wurde, und erstreckt sich nicht auf die weiteren Fälle der Unzulässigkeit (vgl. Anm. unter Art. 63 Abs. 2, insb. BGE 141 III 481).

Vorbehältlich der unter Art. 63 ZPO fallenden Fälle ist somit die Tragweite eines nach der Zustellung der Klage und ohne Zustimmung des Beklagten erfolgten Rückzugs weitgehender als die Tragweite eines Nichteintretensentscheids. Letzterer entfaltet materielle Rechtskraft nur bezüglich der Prozessvoraussetzung, über die entschieden wurde, und nicht in der Sache (vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, Rechtskraftfähige Entscheide); hingegen entfaltet der Klagerückzug die materielle Rechtskraft eines Entscheids in der Sache. Die Unterscheidung ist von Bedeutung: Der Kläger, auf dessen Klage – z.B. wegen Ungültigkeit der Klagebewilligung – nicht eingetreten wurde, kann seine Klage über denselben Gegenstand und gegen dieselbe Partei dann gültig wieder einreichen, wenn die entsprechenden Prozessvoraussetzungen dieses Mal erfüllt sind. Er hat seinen materiellrechtlichen Anspruch nicht verloren, es sei denn, dieser Anspruch unterläge einer Verwirkungsfrist, die inzwischen geendet hätte. Hingegen befindet sich jener, der seine Klage zurückgezogen hat, in derselben Lage, wie wenn er unterlegen wäre: Reicht er eine neue Klage über denselben Gegenstand und gegen dieselbe Partei ein, kann ihm die materielle Rechtskraft seines Klagerückzugs entgegengehalten und seine Klage – gegebenenfalls von Amtes wegen (Art. 60 ZPO) – für unzulässig erklärt werden.

Wie verhält es sich, wenn ein Kläger seine Klage zurückzieht und dann mit der Behauptung erneut einreicht, er habe die erste Klage nur deshalb zurückgezogen, weil diese ohnehin für unzulässig erklärt worden wäre? Ist in diesem Fall – wie das OGer im vorliegenden Urteil erwägt – die materielle Rechtskraft, mit der das Gesetz (Art. 241 Abs. 2 ZPO) den Klagerückzug versieht, einzuschränken und diese – wie wenn ein Prozessurteil ergangen wäre – auf die fehlende Prozessvoraussetzung zu beschränken, ohne sie auf den in der Sache behaupteten Anspruch auszudehnen? Zwar lässt sich von vornherein kaum rechtfertigen, dass  der Kläger, der seine Klage deshalb zurückzog hat, weil er realisiert hat, dass diese unzulässig war, schlechter gestellt wird als jener, der bis zur Feststellung der Unzulässigkeit durch das Gericht auf seinem Versehen beharrt hat. Vielmehr hat der erstgenannte die Kosten und die Dauer des ersten Prozesses beschränkt. Die vom Obergericht gewählte Lösung wird von einem Teil der Lehre befürwortet (ZPO-Komm Leumann Liebster, 3. Aufl. 2016, Art. 241 N 18; BK ZPO Berger-Steiner Art. 65 N 18–22). Unseres Wissens hat das BGer die Frage nie beantwortet; zwar hat es darauf hingewiesen, dass der Klagerückzug in den unter Art. 63 ZPO fallenden Fällen – nämlich der Klagerückzug wegen Unzuständigkeit bzw. wegen falscher Verfahrensart – einem Nichteintretensentscheid gleichkommt (BGer 4A_592/2013 vom 4.3.2014 E. 3.2, Anm. unter Art. 65, A. und unter Art. 63 Abs. 1, C.); es hat jedoch nicht entschieden, wie es sich dann verhält, wenn der Klagerückzug mit dem Fehlen einer anderen, in Art. 63 ZPO nicht erwähnten Prozessvoraussetzung begründet wird.

Das Urteil läuft darauf hinaus, eine zusätzliche Kategorie von Klagerückzügen zu schaffen, die zwischen dem Klagerückzug mit materiellrechtlicher Wirkung (gemäss Art. 65 und 241 Abs. 2 ZPO) und dem Klagerückzug mit möglicher Neueinreichung und Aufrechterhaltung der bereits begründeten Rechtshängigkeit (unter den Voraussetzungen von Art. 63 ZPO) liegt, d.h. eine Kategorie von Klagerückzügen ohne materiellrechtliche Wirkungen, aber auch ohne Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit. Nun sieht das Gesetz dies aber nicht vor. Zudem wird gemäss dieser Lösung die Prüfung der Frage nach der Zulässigkeit der Klage nicht umgangen; diese wird einzig auf den nachfolgenden Prozess verschoben, was der im Urteil erwähnten Prozessökonomie abträglich ist: Bei der Prüfung der Tragweite des Klagerückzugs, d.h. bei der Prüfung der Frage, ob diesem materielle Rechtskraft in der Sache zukommt oder nicht, wird der neu befasste Richter ohnehin prüfen müssen, ob die frühere Klage tatsächlich unzulässig war. Zudem ist die gewählte Lösung für den Kläger mit Unsicherheit behaftet: Solange der zweite Richter nicht darüber entschieden hat, ob die erste Klage unzulässig war oder nicht, kann der Kläger nicht sicher sein, dass dem Rückzug nicht die Rechtskraftwirkungen eines Rückzugs gemäss Art. 65 ZPO zukommen. Damit scheint sich die hier gewählte Lösung nicht aufzudrängen, zumal es ohne Abweichung vom Gesetzestext möglich erscheint, sowohl den Verlust des materiellrechtlichen Anspruchs als auch – in den meisten Fällen – Verzögerungen und Kosten zu vermeiden. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger, der im ersten Verfahren einen Klagerückzug wegen vermutlicher Unzulässigkeit der Klage in Betracht zieht, nicht die Zustimmung des Beklagten einholen könnte. Verweigert dieser die Zustimmung, ist der Kläger berechtigt, einen Nichteintretensentscheid zu erwarten – welcher zumindest insoweit kaum auf sich warten lassen wird, als das Fehlen einer Prozessvoraussetzung feststeht und unumstritten ist - wobei er gegebenenfalls den Richter um Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Zulässigkeit ersuchen wird (Art. 125 lit. a ZPO). Hat sich der Kläger geirrt, und erweist sich die Klage schliesslich als zulässig, wird er seinen Anspruch gewahrt haben, und der Prozess wird normal weitergeführt. Erhält er einen Nichteintretensentscheid, wird er eine zulässige Klage wieder einreichen können, ohne dass ihm die res iudicata entgegengehalten werden kann: Sofern die Klage für unzulässig erklärt wird, beschlägt die Rechtskraft den in der Sache angerufenen Anspruch nicht (vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, Rechtskraftfähige Entscheide). Der Kläger wird selbst im Hinblick auf die Verteilung der Kosten behaupten können, dass der Beklagte durch seine Verweigerung des ihm angebotenen Rückzugs dazu beigetragen hat, den Prozess zu verlängern, und dadurch unnötige Kosten i.S.v. Art. 108 ZPO verursacht hat. Stimmt hingegen der Beklagte dem Rückzug zu, ist es dem Kläger nicht verwehrt, eine neue, zulässige (Art. 65 ZPO e contrario) Klage einzureichen, ohne sich der Gefahr einer Auseinandersetzung mit den Gründen des ersten Rückzugs und einer durch seinen Rückzug begründeten Einrede der res iudicata auszusetzen.

Somit ist dem Kläger, der den Rückzug seiner Klage deshalb in Betracht zieht, weil er realisiert hat, dass diese wahrscheinlich und aus anderen als den in Art. 63 ZPO gemeinten Gründen  für unzulässig erklärt werden wird, zu empfehlen, zuerst die Zustimmung des Beklagten zu diesem Rückzug einzuholen. Im Fall einer Weigerung des Beklagten erscheint es uns angebrachter, die Zustellung eines Nichteintretensentscheids abzuwarten, als die Risiken einzugehen, die mit einem Rückzug verbunden sind, selbst wenn dieser unter ausdrücklichem Vorbehalt einer Wiedereinreichung der Klage erfolgt.

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 15.03.2017)

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