Blogeintrag

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Art. 64 Abs. 1 lit. b, 59, 209 ZPO – DURCH EIN SCHLICHTUNGSGESUCH BEGRÜNDETE RECHTSHÄNGIGKEIT – PERPETUATIO FORI – ZULÄSSIGKEIT DER BEIM (ZUSTÄNDIGEN) GERICHT AM ORT EINES ANDEREN GERICHTSSTANDS EINGEREICHTEN KLAGE?

TC/FR vom 14.6.2016 (101 2016 59*) E. 2d und 2e
Die perpetuatio fori bedeutet nicht, dass sich das Gericht zwingend für unzuständig erklären muss, wenn der Schlichtungsversuch von der Schlichtungsbehörde eines anderen Gerichtsstandes vorgenommen wurde; stehen dem Kläger mehrere Gerichtsstände zur Verfügung (alternative Gerichtsstände, z.B. Art. 36 ZPO), könnte er somit die Schlichtung über Ansprüche aus unerlaubter Handlung bei der Schlichtungsbehörde seines Wohnsitzes versuchen und dann an das Gericht am Ort der Handlung gelangen (C-CPC Bohnet Art. 64 N 7). Der Grundsatz der perpetuatio fori zielt klar darauf ab, den Kläger zu schützen; dadurch wird diesem erlaubt, seine Klage beim Gericht an demselben Ort wie das Schlichtungsgesuch einzureichen, selbst wenn sich die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit in der Zwischenzeit verändert haben sollten. Der Grundsatz zielt darauf ab, dem Kläger zu erlauben, seine Ansprüche unabhängig von allfälligen trölerischen Manövern des Beklagten bezüglich des Gerichtsstands einzuklagen. Den über eine gültige Klagebewilligung verfügenden Kläger zu zwingen, seine Klage bei einem Gericht einzureichen, von dem er weiss, dass es letztlich unzuständig ist, verstösst gegen die Prozessökonomie und steht Ziel und Zweck der perpetuatio fori offensichtlich entgegen. Im Übrigen sieht Art. 63 ZPO die Möglichkeit vor, den Fehler betreffend die Zuständigkeit zu korrigieren, wenn die Klage in der Sache bereits eingereicht worden ist; es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Korrektur nicht schon vor der Einreichung der Klage in der Sache stattfinden könnte. Ausserdem hat sich der Kläger im vorliegenden Fall nicht rechtsmissbräuchlich verhalten; vielmehr wollte er vermeiden, an einen unzuständigen Richter zu gelangen. Das angerufene Gericht durfte seine Klage somit nicht für unzulässig erklären.

Bem. F. Bastons Bulletti
Ein Kläger reichte ein gegen seinen Vater gerichtetes Schlichtungsgesuch bei der Behörde seines eigenen Wohnsitzes ein; diese erklärte sich für zuständig, indem sie davon ausging, dass es sich um eine Klage auf Unterhalt i.S.v. Art. 26 ZPO handelte. Nach Erteilung der Klagebewilligung reichte der Kläger, der die Rechtsnatur seiner Klage und damit den Gerichtsstand in Zweifel zog, seine Klage beim Gericht am Wohnsitz des Beklagten ein, das auf jeden Fall zuständig war: Je nach rechtlicher Qualifikation der Klage stand der Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten entweder alternativ (Art. 26 ZPO) oder ausschliesslich (Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO) zur Verfügung. Der Richter erklärte die Klage jedoch für unzulässig, indem er erwog, der Gerichtsstand sei im Zeitpunkt der Einreichung des Schlichtungsgesuchs festgesetzt worden, und die perpetuatio fori stehe einer Änderung entgegen. Das Kantonsgericht folgte ihm nicht.

Die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs begründet Rechtshängigkeit (Art. 62 ZPO); diese hat insb. zur Folge, dass « die örtliche Zuständigkeit [erhalten bleibt] » (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO). Im Urteil wird – u.E. zu Recht – erwogen, dass diese perpetuatio fori zwar verhindert, dass auf eine beim Gericht am gleichen Ort wie das Schlichtungsgesuch eingereichte Klage mit der Begründung nicht eingetreten wird, die – ursprünglich erfüllten – Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit seien infolge einer in der Zwischenzeit entstandenen Änderung der Umstände nicht mehr erfüllt. Hingegen schreibt die perpetuatio fori – vorbehältlich eines Rechtsmissbrauchs – dem Kläger nicht vor, die Klage beim Gericht am gleichen Ort wie das Schlichtungsgesuch einzureichen, wenn ein anderer Gerichtsstand offen steht.

Das Urteil scheint zwei Konstellationen zu erfassen, die auseinanderzuhalten sind :

(1) Die Situation, in welcher sowohl die Schlichtungsbehörde als auch das angerufene Gericht örtlich zuständig ist: Die angerufene Schlichtungsbehörde befindet sich am Ort eines der alternativ zur Verfügung stehenden Gerichtsstände, und das befasste Gericht befindet sich am Ort eines anderen dieser alternativ offen stehenden Gerichtsstände. In dieser Konstellation ist – unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – kein Grund ersichtlich, den Kläger zu verpflichten, seine Klage am gleichen Gerichtsstand wie jenem der Schlichtungsbehörde einzureichen. Wie das TC/FR erwog, zielt die perpetuatio fori darauf ab, die Zulässigkeit der Klage zu fördern und nicht zu erschweren. Diese Überzeugung findet bereits in einem bundesgerichtlichen Urteil ihren Ausdruck: Sind die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit im Zeitpunkt der Begründung der Rechtshängigkeit nicht erfüllt, sind sie aber im – grundsätzlich für die Zulässigkeit der Klage massgebenden, vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 1, D. – Zeitpunkt des Entscheides gegeben, steht die aus der Begründung der Rechtshängigkeit fliessende perpetuatio fori der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen (BGE 116 II 209 E. 2b/bb, Anm. unter Art. 59 Abs. 1, D.2. und unter Art. 64 Abs. 1 lit. b). Daher könnte die perpetuatio fori einen über eine gültige Klagebewilligung verfügenden Kläger auch nicht daran hindern, gültig an eines der örtlich zuständigen Gerichte zu gelangen, und dies auch dann nicht, wenn sich dieses Gericht nicht am gleichen Ort wie die Schlichtungsbehörde befindet.

(2) Die Konstellation, in der die angerufene Schlichtungsbehörde örtlich nicht zuständig ist, ohne dass sie diese Unzuständigkeit festgestellt hat (es ist daran zu erinnern, dass die Schlichtungsbehörde gemäss Lehre und mehrheitlicher kantonaler Rechtsprechung nicht befugt ist, seine Unzuständigkeit festzustellen, es sei denn, diese wäre offensichtlich. Vgl. Anm. unter Art. 60, C. und unter Art. 202 Abs. 1). Realisiert der Kläger, dass die von ihm angerufene Schlichtungsbehörde wahrscheinlich örtlich nicht zuständig war, kann er die Situation richtigstellen, indem er seine Klage beim zuständigen Sachrichter einreicht, um zu vermeiden, dass sich der Beklagte auf die Unzuständigkeit des Gerichts stützt, das sich am gleichen Ort wie jenes des Schlichtungsverfahrens befindet? Das TC/FR bejaht auch diese Frage, u.E. zu Recht: Gelangt der Kläger schliesslich an das örtlich zuständige Gericht, wird daher die perpetuatio fori dessen Zuständigkeit und damit der Zulässigkeit der Klage nicht entgegenstehen.

In dieser Situation stellt sich jedoch eine weitere Frage, nämlich jene der Gültigkeit der von einer unzuständigen Behörde erteilten Klagebewilligung und der Möglichkeit für den Beklagten, aus diesem Grund auf Nichteintreten zu schliessen, selbst wenn das angerufene Gericht örtlich zuständig ist. Im hier erörterten Fall hat das TC/FR die Gültigkeit der Klagebewilligung bejaht, obwohl die örtliche Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde fraglich war. Es lag jedoch insofern einen Sonderfall vor, als die Schlichtungsbehörde anscheinend seine Zuständigkeit ausdrücklich anerkannt hatte. Abgesehen von diesem Fall kann man sich fragen, ob der Mangel einer von einer örtlich unzuständigen Behörde erteilten Klagebewilligung dadurch geheilt werden kann, dass der Kläger an das örtlich zuständige Gericht gelangt.

In Anbetracht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Frage dann zu verneinen, wenn die Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde offensichtlich ist (BGE 139 III 273 E. 2.1 - 2.3, Anm. unter Art. 202 Abs. 1 und unter Art. 59 Abs. 2, B.; dieses Urteil betraf einen Fall, in dem die Schlichtungsbehörde offensichtlich sachlich unzuständig war, während das in der Folge angerufene Gericht seinerseits zuständig war). Diesfalls ist die Klagebewilligung ungültig; da ihre Gültigkeit zu den Prozessvoraussetzungen zählt (vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2, B, insb. BGE 140 III 227 m.H.), ist –von Amtes wegen (Art. 60 ZPO) – auf die Klage nicht einzutreten. Erst recht nicht rechtsmissbräuchlich verhält sich der Beklagte, wenn er sich erstmals in seiner Klageantwort auf die Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde beruft und dabei die Ungültigkeit der Klagebewilligung geltend macht. Somit ist davon auszugehen, dass die Ungültigkeit der von einer örtlich offensichtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde erteilten Klagebewilligung der Zulässigkeit der Klage auch dann entgegensteht, wenn das anschliessend angerufene Gericht zuständig ist; dies gilt selbst dann, wenn der Beklagte den Mangel im Laufe des Schlichtungsverfahrens nicht geltend gemacht hat.

Zur nicht offensichtlichen Unzuständigkeit hat sich das BGer vor kurzem geäussert. Im zu beurteilenden Fall war die Schlichtungsbehörde wahrscheinlich insofern unzuständig, als der Streitwert – der gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO festzusetzen war – über ihre Zuständigkeit hinausging. In der Folge reichte der Kläger jedoch eine Klage mit einem geringeren Streitwert ein, die unbestreitbar sowohl in die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde als auch in jene des angerufenen Sachgerichts fiel. Das BGer ging davon aus, es liege « keine Unzuständigkeit [vor], die geeignet wäre, die Gültigkeit der Klagebewilligung in Frage zu stellen », da die Behörde, die den Schlichtungsversuch durchgeführt hatte, a posteriori zuständig war (BGer 4A_509/2015 vom 11.2.2016 E. 4, Anm. unter Art. 227 Abs. 3). Diese Zuständigkeit «a posteriori » ist jedoch dann nicht gegeben, wenn der Kläger an eine örtlich unzuständige Behörde gelangt war und in der Folge seine Klage beim zuständigen Gericht einreicht.

Für den Fall einer nicht offensichtlichen örtlichen Unzuständigkeit hat das OGer/ZH erwogen, dass der Beklagte, soweit der Gerichtsstand nicht zwingend ist, sich vor einer örtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde einlassen kann (Art. 18 ZPO). Unterzieht sich damit der Beklagte dem Schlichtungsversuch vorbehaltlos, kann er beim Gericht die Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde nicht mehr geltend machen, um die Ungültigkeit der Klagebewilligung anzurufen (vgl. OGer/ZH vom 10.7.2013 (NP130005), Anm. unter Art. 18, A. und unter Art. 59 Abs. 2, B.). Hingegen verliert er die Möglichkeit nicht, die örtliche Zuständigkeit des in der Folge angerufenen Gerichts zu bestreiten – was der Kläger gerade vermeiden kann, indem er seine Klage beim Gericht an einem anderen Gerichtsstand einreicht. U.E. ist diese Rechtsprechung zu begrüssen: Die Regeln von Treu und Glauben verlangen, dass eine Einlassung vor einer unzuständigen Schlichtungsbehörde für das Schlichtungsverfahren die gleichen Wirkungen entfaltet wie eine Einlassung vor einem Gericht.

Von der Gültigkeit der Klagebewilligung kann u.E. sogar in einem weitergehenden Mass ausgegangen werden. Über die unter Art. 18 ZPO fallenden Fälle hinaus kann diese Gültigkeit u.E. auch in allen Fällen anerkannt werden, in denen die Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde nicht offensichtlich ist, dies zumindest dann, wenn der Beklagte diese im Schlichtungsverfahren nicht geltend macht, und zwar auch dann, wenn er sich nicht « ohne Einrede der fehlenden Zuständigkeit » i.S.v. Art. 18 ZPO zur Sache geäussert hat – z.B. indem er bloss der Schlichtungsverhandlung ferngeblieben ist –, und zwar auch dann, wenn die örtliche Zuständigkeit durch eine zwingende Bestimmung geregelt ist – wie im zit. Fall der fehlenden sachlichen Zuständigkeit (BGer 4A_509/2015 vom 11.2.2016). Denn die Gültigkeit der Klagebewilligung strenger zu beurteilen, würde trölerischen Bestreitungen Tür und Tor öffnen, deren Sinn und Zweck umso weniger auf der Hand liegt, als der Schlichtungsversuch dennoch vorgenommen wurde und das in der Folge angerufene Sachgericht zuständig ist. Das Schlichtungsverfahren soll einfach sein und zielt auf die Lösung der Streitigkeiten ab; es soll nicht als Vorwand für Auseinandersetzungen über komplexe Fragen herhalten, die für das weitere Verfahren nicht von Belang sind. Zudem darf nicht vergessen werden, dass die Unzuständigkeit der Klage mangels gültiger Klagebewilligung schwerwiegendere Rechtsfolgen nach sich ziehen kann als die Unzulässigkeit infolge fehlender sachlicher bzw. örtlicher Zuständigkeit. In diesem letzten Fall kann die Klage unter den Voraussetzungen von Art. 63 ZPO neu eingereicht werden, wobei die Rechtshängigkeit gewahrt bleibt. Im ersten Fall hingegen gilt Art. 63 ZPO nicht (vgl. Anm. unter Art. 63 Abs. 2, insb. BGE 141 III 481). Demnach kann die Klage – durch ein erneutes, an die zuständige Behörde gerichtetes Schlichtungsgesuch – nur dann neu eingereicht werden, wenn sie nicht einer materiellrechtlichen Verwirkungsfrist unterliegt, die inzwischen geendet hat. Die Unzulässigkeit der Klage mangels gültiger Klagebewilligung kann somit den Verlust des in der Sache geltend gemachten Anspruchs nach sich ziehen, was bei Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde vorschreibt, diese Unzulässigkeit nur dann festzustellen, wenn sie offensichtlich war, bzw. höchstens dann, wenn sich der Beklagte bereits im Stadium des Schlichtungsverfahrens darauf beruft. Ansonsten würde der Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde mehr Gewicht verliehen als jener des danach angerufenen Gerichts – was der Rechtsprechung der Mehrheit der Kantone widersprechen würde, wonach sich die Schlichtungsbehörde diesbezüglich nicht zu äussern hat, es sei denn, ihre Unzuständigkeit läge auf der Hand, vgl. oben. Gleichzeitig würde der Gesuchsteller (der eigentlich ohne Rechtsvertreter prozessieren soll) im Schlichtungsverfahren praktisch dazu gezwungen, der Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde noch mehr Aufmerksamkeit zu schenken als jener des Gerichts, das er in der Folge anrufen wird.

Zusammenfassend kann der Kläger seine Klage beim Gericht einreichen, das er für zuständig hält, selbst wenn dieses am Ort eines anderen Gerichtsstands als jenem der Schlichtungsbehörde liegt. Ihm können der Beklagte bzw. das Gericht (Art. 60 ZPO) weder die perpetuatio fori noch die Ungültigkeit der Klagebewilligung entgegenhalten, es sei denn, die Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde wäre offensichtlich gewesen.


Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 06.04.2017)

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