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Art. 60, 317 Abs. 1 ZPO - PRÜFUNG DER PROZESSVORAUSSETZUNGEN VON AMTES WEGEN – AUF DIE FESTSTELLUNG DES DIE ZULÄSSIGKEIT BEGRÜNDENDEN SACHVERHALTS ANWENDBARE GRUNDSÄTZE – RECHTSFOLGEN IM BERUFUNGSVERFAHREN

BGer 4A_229/2017 vom 7.12.2017 E. 3.3.2, 3.4 und 3.4.3
Art. 60 ZPO soll einen Sachentscheid ohne gerichtliche Überprüfung der Prozessvoraussetzungen verhindern. Ob diese einzuhalten sind, kann nicht von den Parteien abhängen. Daher erfolgt nach Art. 60 ZPO die Prüfung von Amtes wegen selbst ohne diesbezüglichen Einwand. Die Prozessvoraussetzungen werden insoweit der Disposition der Parteien entzogen. Aber auch in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts darf den Parteien nicht erlaubt sein, durch Zugeständnisse in tatsächlicher Hinsicht das Verbot der freien Verfügung zu umgehen. (E. 3.4) Lehre und Rechtsprechung wenden für die Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen eine andere Form einer eingeschränkten Untersuchungsmaxime an. Es handelt sich nicht um eine allgemeine Feststellung oder Erforschung, sondern um eine beschränkte richterliche Überprüfung des Sachverhalts, bei der sich der Richter vom Bestehen der behaupteten klagebegründenden Tatsachen zu überzeugen hat. Diese eingeschränkte oder "partielle" Untersuchungsmaxime zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich für beide Prozessparteien nicht gleichmässig, sondern asymmetrisch auswirkt, indem für den Kläger weiter die gewöhnliche Verhandlungsmaxime (beziehungsweise das gewöhnliche Verfahrensrecht einschliesslich des darin vorgesehenen Novenrechts) gilt, während dem Beklagten die Bestreitungslast abgenommen wird und in Bezug auf klaghindernde Sachumstände auch verspätet bekannt gewordene Tatsachen von Amtes wegen zu berücksichtigen sind. Der Richter muss lediglich von Amtes wegen erforschen, ob Tatsachen bestehen, die  gegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechen. Nicht verlangt wird dagegen, Tatsachen, die  für das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen sprechen, zu berücksichtigen, wenn solche vom Kläger nicht oder verspätet vorgebracht worden sind (bereits BGE 66 II 15). (E. 3.4.3) In seiner jüngsten Rechtsprechung hielt das Bundesgericht fest, eine obere kantonale Instanz habe die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz auch ohne entsprechende Rügen zu prüfen. Die Pflicht zur amtswegigen Prüfung bezieht sich grundsätzlich auch auf die Ebene der Sachverhaltsermittlung (BGer 4A_100/2016 vom 13.7.2016  E. 2.1.1 m.H.). Die Prüfung von Amtes wegen hat aber nur zu erfolgen, wenn die Gefahr besteht, dass ein Sachurteil trotz Fehlens einer Prozessvoraussetzung erging. Während diese Gefahr es rechtfertigen kann, verspätet vorgebrachte Tatsachen zu berücksichtigen, besteht unter Vorbehalt von Art. 317 Abs. 1 ZPO keinerlei Anlass, Tatsachen, die für das Vorhandensein einer erstinstanzlich verneinten Prozessvoraussetzung sprechen, zu berücksichtigen, wenn sie vom Kläger nicht oder verspätet vorgebracht wurden, um damit den Kläger, der unsorgfältig prozessiert, von Amtes wegen unter die Arme zu greifen, damit der an sich zulässige Prozess auch tatsächlich in ein Sachurteil ausmünde. Der klagenden Partei zu ermöglichen, mit der Behauptung der die Zuständigkeit begründenden Tatsachen bis zu einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zuzuwarten, würde vielmehr dem Grundsatz, das die Prüfung hinsichtlich jeder Prozessvoraussetzung sobald als möglich erfolgen soll (BGE 140 III 159 E. 4.2.4), widersprechen.  

Bem. F. Bastons Bulletti
Im oben erwähnten, merkwürdigerweise nicht zur Veröffentlichung vorgesehenen, aber immerhin in einer Fünferbesetzung gefällten Urteil befasst sich das BGer mit der Frage nach den im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren anwendbaren prozessualen Maximen, wenn es darum geht zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.

In einer Angelegenheit, in welcher das Gericht am Wohnsitz des Beklagten zwingend zuständig war, gelangte die Klägerin ans baselstädtische Gericht. Dieses erklärte jedoch die Klage für unzulässig, wobei es erwog, der Wohnsitz des Beklagten in Basel sei nicht erstellt. Im Berufungsverfahren brachte die Klägerin neue Tatsachen und Beweismittel vor, die das Berufungsgericht nicht berücksichtigte, weil es sie als verspätet i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO erachtete. Die Klägerin rügte vor dem BGer ohne Erfolg, das Obergericht habe seine Pflicht verletzt, gemäss Art. 60 ZPO die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen.

Aus Art. 60 ZPO geht klar hervor, dass der Richter von Amtes wegen prüfen muss, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Somit ist die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) auf die Prozessvoraussetzungen nicht anwendbar, da diese der freien Verfügung der Parteien entzogen sind. Das Gericht ist damit nicht an die Rechtsbegehren gebunden. Demzufolge muss es auch dann prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, wenn der Beklagte nicht auf die Unzulässigkeit der Klage schliesst – unter Vorbehalt von hier nicht erörterten Fällen, in denen das Gesetz dem Beklagten erlaubt, die örtliche oder materielle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts stillschweigend zu akzeptieren (Einlassung gemäss Art. 18 ZPO; Prorogation, Art. 8 ZPO; Einlassung gemäss Art. 61 lit. a ZPO; vgl. weiter Anm. unter Art. 60, A.b.), oder ihm erlaubt, auf den vorherigen Schlichtungsversuch zu verzichten (Art. 199 ZPO). Zumindest betreffend die materielle Zuständigkeit hatte das BGer bereits Gelegenheit zu präzisieren, dass diese Offizialmaxime auch im Rechtsmittelverfahren anwendbar ist, da ein von einer materiell unzuständigen Behörde erlassener Entscheid nichtig sein kann. Daher hat die obere kantonale Instanz die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz auch ohne entsprechende Rügen des Rechtsmittelklägers oder Rechtsmittebeklagten zu prüfen (BGer 4A_488/2014 vom 20.2.2015 E. 3 n.v. in BGE 141 III 137, Anm. unter Art. 60, A.a., u.w.H.).

Der Richter kann jedoch die Zulässigkeit nur aufgrund von Tatsachen prüfen, die die entsprechende Überprüfung ermöglichen. Damit stellt sich die Frage, wie der entsprechende Sachverhalt zu ermitteln ist.

In einem früheren Entscheid hatte das BGer festgehalten, dass die Pflicht zur Prüfung von Amtes wegen gemäss Art. 60 ZPO die Parteien weder von der Beweislast noch davon entbindet, an der Sammlung des Prozessstoffes aktiv mitzuwirken. Folglich hat der Kläger die Tatsachen vorzutragen und zu belegen, welche die Zulässigkeit seiner Klage begründen, und die beklagte Partei diejenigen Tatsachen, die der Zulässigkeit entgegenstehen (BGE 139 III 278 E. 4.3, Anm. unter Art. 60, A.a.). In einem späteren, in diesem Punkt nicht veröffentlichten Urteil nahm es eine Differenzierung vor: Die Pflicht zur Prüfung von Amtes wegen bezieht sich grundsätzlich auch auf die Ebene der Sachverhaltsermittlung. Zwar ist das Gericht zumindest in den der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) unterliegenden Sachen nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet; erhält es jedoch von – von den Parteien behaupteten, notorischen oder gerichtsnotorischen – Tatsachen Kenntnis, die gegen die Zulässigkeit der Klage sprechen, muss es diese von Amtes wegen berücksichtigen (BGer 4A_100/2016 vom 13.7.2016 E. 2.1.1 n.v. in BGE 142 III 515, Anm. unter Art. 60, A.a.).

Das vorliegende Urteil präzisiert diese früheren Entscheide in zweierlei Hinsicht:

- Einerseits hält das BGer fest, dass die Untersuchungsmaxime auf die Ermittlung des für die Zulässigkeit entscheidenden Sachverhalts anwendbar ist. Es handelt sich allerdings um eine besondere Untersuchungsmaxime, die weder der einfachen oder sozialen Untersuchungsmaxime (die z.B. auf die unter Art. 247 Abs. 2 ZPO fallenden Streitsachen im vereinfachten Verfahren oder auf das Eheschutzverfahren nach Art. 272 ZPO anwendbar ist) noch der strikten oder uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (die z.B. auf die Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten anwendbar ist, vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO) entspricht. Der Richter ist daher an die Zugeständnisse der Parteien betreffend eine die Zulässigkeit berührende Tatsache nicht gebunden (anders für die soziale Untersuchungsmaxime, vgl. BGer 4A_360/2015 vom 12.11.2015 E. 4.2, Anm. unter Art. 55 Abs. 2, B. und in Newsletter vom 15.12.2015 und BGer 5A_470/2016 vom 13.12.2016 E. 6.4, Anm. ibidem und Bem. Michel Heinzmann in Newsletter vom 01.02.2017). Im Gegensatz zu den von der strikten Untersuchungsmaxime beherrschten Sachen ist der Richter hinsichtlich der Zulässigkeit nicht gehalten, alle rechtserheblichen Tatsachen zu erforschen. Das BGer umschreibt hier – unseres Wissens das erste Mal – eine eingeschränkte oder « partielle », deshalb als « asymmetrisch » bezeichnete Untersuchungsmaxime, weil ihre Tragweite zumindest in den der Verhandlungsmaxime unterliegenden Sachen auf die Tatsachen beschränkt ist, die gegen die Zulässigkeit der Klage sprechen: Das Gericht hat zu prüfen, ob derartige Tatsachen vorliegen, und hat diese von Amtes wegen und ungeachtet der diesbezüglichen Anträge und Behauptungen des Beklagten dann zu berücksichtigen, wenn es von ihnen Kenntnis erhält; damit kann es insb. selbst dann auf Behauptungen des Beklagten abstellen, wenn diese mit Blick auf Art. 229 ZPO verspätet sind. In diesem Umfang nähert sich seine Pflicht zum Eingreifen jener an, die aus der strikten Untersuchungsmaxime fliesst (vgl. Anm. unter Art. 296 Abs. 1), mit dem Unterschied, dass es nicht gehalten ist, ausgedehnte Nachforschungen anzustellen, es sei denn, die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime wäre auf die Sache anwendbar (vgl. E. 3.4.2 des Urteils). Diese Lösung ist gerechtfertigt, da die Vermeidung mangelhafter und sogar nichtiger Entscheide einem öffentlichen Interesse entspricht, das so gross ist wie jenes, in den der strikten Untersuchungsmaxime unterliegenden Sachen ein Urteil zu fällen, das der materiellen Wahrheit am besten entspricht. Was hingegen die Tatsachen betrifft, die für die Zulässigkeit der Klage sprechen, bleibt die Verhandlungsmaxime anwendbar, es sei denn, eine andere Maxime – die soziale oder die strikte Untersuchungsmaxime – würde das Verfahren beherrschen. Damit kann der Richter unter Vorbehalt der unter Art. 229 Abs. 3 ZPO fallenden Fälle verspätete Behauptungen des Klägers nicht berücksichtigen, der die Zulässigkeit seiner Klage nicht (genügend) begründet hat;

- andererseits wird im Urteil präzisiert, wie sich diese partielle Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren auswirkt:

-- so muss der Berufungsrichter wie im erstinstanzlichen Verfahren die Tatsachen und Beweismittel, die für die Zulässigkeit der Klage sprechen, nur dann berücksichtigen, wenn diese ordnungsgemäss und rechtzeitig vorgebracht werden; insb. müssen Noven mit Blick auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sein, d.h. sie müssen entweder echte Noven oder entschuldbare unechte Noven darstellen. Angesichts der Rechtsprechung betreffend den Anwendungsbereich von Art. 317 Abs. 1 ZPO (BGE 138 III 625 E. 2.2, Anm. unter Art. 317 Abs. 1, B.) gilt diese Lösung jedenfalls in jenen Verfahren, die in der Sache der Verhandlungs- oder der einfachen Untersuchungsmaxime unterliegen. Für die von der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime beherrschten Sachen hat das BGer die Frage nach der Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO hingegen nicht entschieden (vgl. Anm. ibidem, insb. BGer 5A_456/2016 vom 28.10.2016 E. 4.1 m.H.).

In der Regel besteht kein überwiegendes Interesse daran, der Kläger zu unterstützen, um das Ergehen eines Nichteintretensentscheids zu vermeiden, obwohl der Sachverhalt nicht genügend vorgebracht oder nachgewiesen worden ist. Ein solcher Entscheid ist nicht stossender als eine Abweisung der Klage in der Sache mangels vollständigen Vorbringens des den Anspruch begründenden Sachverhalts. Vielmehr entfaltet ein Nichteintretensentscheid höchstens für die geprüfte Zulässigkeitsfrage materielle Rechtskraft (vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO, Rechtskraftfähige Entscheide, insb. BGE 134 III 467 E. 3.2), sodass dieser im Gegensatz zu einem Sachentscheid einer neuen Klage über den gleichen Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien nicht zwingend entgegensteht. Eine Ausnahme rechtfertigt sich jedoch u.E. in den Sachen, die der strikten Untersuchungsmaxime unterliegen: Die Pflicht des Richters, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, bringt mit sich, dass das Interesse an einem sofortigen richterlichen Eingreifen jenem des Beklagten an einem Nichteintretensentscheid vorgeht, wenn die Klage gestützt auf vom Kläger verspätet (oder gar nicht) vorgebrachte Tatsachen als zulässig erscheint.

-- Ohne sich dazu bedingungslos positiv zu äussern – zwar stellte sich die Frage im vorliegenden Fall nicht, vgl. die hier nicht wiedergegebene E. 3.5 –, gibt das BGer zu verstehen, dass die Tatsachen, die gegen die Zulässigkeit der Klage sprechen, im Berufungsverfahren von Amtes wegen berücksichtigt werden könnten, selbst wenn sie i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO verspätet sind. Somit würde die « partielle » Untersuchungsmaxime rechtfertigen, von den in Art. 317 Abs. 1 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ausnahmsweise abzuweichen. Diese Lösung erscheint uns mit Blick auf das in Art. 60 ZPO verfolgte Ziel, die Ausfällung nichtiger Entscheide zu vermeiden, logisch und zulässig. Da die Nichtigkeit von Amtes wegen, jederzeit und von sämtlichen Behörden festzustellen ist, wäre es inkohärent, die Eingriffsbefugnis des Richters dann zu beschränken, wenn er den Erlass eines nichtigen Entscheids noch verhindern kann. Daher müsste das Berufungsgericht jene Tatsachen stets berücksichtigen – und zwar auch dann, wenn sie im Berufungsverfahren verspätet vorgebracht worden sind –, aus denen hervorgeht, dass der angefochtene Entscheid nichtig ist, so z.B. dann, wenn sich aus diesen Tatsachen die absolute Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts ergibt (vgl. Anm. unter Art. 238, A.a.2., insb. BGE 137 III 217 E. 2.4.3). Hingegen leuchtet weniger ein, dass das Gericht Art. 317 Abs. 1 ZPO ausser Acht lassen müsste, wenn sich aus den verspätet vorgebrachten Tatsachen oder Beweismitteln ergibt, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, ohne dass dies jedoch die Nichtigkeit des Entscheids mit sich bringt. U.E gebieten auch hier das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Prozessvoraussetzungen sowie die Rechtssicherheit – wobei daran zu erinnern ist, dass es sich nicht immer leicht bestimmen lässt, ob ein Entscheid nichtig oder nur anfechtbar ist (vgl. Anm. unter Art. 238, A.a.1. und A.a.5) –, dass die Berufungsinstanz die gegen die Zulässigkeit der Klage sprechenden Tatsachen von Amtes wegen berücksichtigt. Eine Ausnahme würde sich nur bei offensichtlichem Rechtsmissbrauch des Beklagten rechtfertigen, der bis zu einem ungünstigen Sachentscheid zugewartet hat, bevor er im Berufungsverfahren Tatsachen oder Beweismittel einreicht, die er schon vorher hätte vorbringen können – nochmals vorausgesetzt, dass der trotz fehlender Zulässigkeit gefällte Entscheid klar nicht nichtig wäre. Die gleiche Lösung sollte u.E. auch im Beschwerdeverfahren trotz des Ausschlusses der Noven gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO zumindest insofern gelten, als der Sachentscheid nichtig sein könnte. Das Interesse daran, das Ergehen eines Sachentscheids bei fehlenden Prozessvoraussetzungen zu vermeiden, zwingt u.E. zur Annahme, dass Art. 60 ZPO zu den in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen Sonderbestimmungen zählt (zur Zulässigkeit von Noven im Beschwerdeverfahren in einem der strikten Untersuchungsmaxime unterliegenden Fall des Erwachsenen- und Kindesschutzes, vgl. das Urteil BGer 5A_511/2016 vom 9.5.2017 E. 3.2, Anm. unter Art. 326 Abs. 1, C. und Bem. Michel Heinzmann in Newsletter vom 08.06.2017).


Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 18.01.2018)

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