Blogeintrag

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Art. 55 Abs. 1, art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO – VERHANDLUNGSMAXIME – BEHAUPTUNGSLAST - ÜBERSCHIESSENDE BEWEISERGEBNISSE (NACHGEWIESENE, ABER NICHT BEHAUPTETE TATSACHEN)

BGer 4A_456/2015* vom 6.6.2016 E. 4.3 - 4.4
[Kantonaler Entscheid, in dem die Nichtigkeit eines Mäklervertrags aufgrund eines Doppelauftrags festgestellt wird, der sich aus einer bei den Akten liegenden Urkunde ergibt, obwohl die Parteien weder einen Doppelauftrag noch die sich gemäss Art. 415 OR daraus ergebenden Rechtsfolgen angerufen und auch nicht behauptet haben, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene negative Voraussetzung erfüllt wäre]. Neben jenen Autoren, die sich der Berücksichtigung nicht behaupteter Tatsachen entschieden widersetzen, sind andere Autoren weniger strikt und gehen in einem derartigen Fall davon aus, dass der Sachverhalt unvollständig oder unklar ist, sodass der Richter verpflichtet ist, die Parteien zu befragen (Art. 56 ZPO), wobei auch darauf Rücksicht genommen wird, dass unbestritten zutreffende Tatsachen nicht unberücksichtigt gelassen werden dürfen; gemäss einer weiteren Auffassung ist die Verwertung von (unbehaupteten) Tatsachen zulässig, die zumindest im Rahmen dessen liegen, was behauptet wurde, bzw. falls die damit bewiesene Rechtsfolge vom geltend gemachen Anspruch abgedeckt ist (BGer 4A_195/2014 / 4A_197/2014 vom 27.11.2014 E. 7.2). Der vorliegende Fall entspricht keiner dieser Hypothesen. Die Feststellung des Abschlusses eines Doppelauftrags sprengt damit sowohl den Rahmen der von den Parteien behaupteten Tatsachen als auch den rechtlichen Kontext der Sache. Ebenfalls nicht in Frage kommt die Befugnis des Richters, die Parteien zu befragen [vgl. Anm. unter Art. 56]. Somit hat die kantonale Behörde Art. 55 Abs. 1 und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO verletzt, wonach die Parteien in den der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren die Tatsachen behaupten müssen, auf die sie ihre Begehren stützen, und sich der Richter an diese Tatsachen zu halten hat.

Bemerkung: In den von der Verhandlungsmaxime beherrschten Prozessen präzisiert die ständige Rechtsprechung regelmässig den Umfang der Behauptungslast, die grundsätzlich demjenigen obliegt, der die Beweislast trägt: Einerseits müssen jene Tatsachen behauptet werden, welche unter die seine Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind. Der Tatsachenvortrag ist dann schlüssig, wenn er unter der Annahme, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (vgl. Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, insb. BGer 4A_210/2009 vom 7.4.2010 E. 3.2). Was den Präzisierungsgrad der Behauptungen angeht, müssen – was allerdings ausreicht – diese Behauptungen zunächst so konkret formuliert sein, dass es der Gegenpartei möglich ist, sie substanziiert zu bestreiten (Behauptungspflicht); erfolgt eine solche Bestreitung, dann sind diese Behauptungen derart zu präzisieren, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (Substanziierungspflicht), wobei das Ergebnis der Beweiserhebung vom Richter frei gewürdigt wird (Art. 157 ZPO). Auf den ersten Blick erscheint diese Regelung klar. Trotzdem führt deren Anwendung häufig zu Problemen und hat Anlass zu zahlreichen Urteilen gegeben (vgl. Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d und unter Art. 222); insb. variiert die Praxis betreffend den gebotenen Präzisierungsgrad der Behauptungen von Kanton zu Kanton deutlich.

In diesem Zusammenhang werden im oben zitierten, zur Veröffentlichung vorgesehenen Urteil zwei heikle Fragen bezüglich des Umfangs der Behauptungspflicht zur Sprache gebracht:

  • Einerseits die Frage nach dem Unterschied zwischen Rechts- und Tatfragen: Diese Unterscheidung ist von Bedeutung, da grundsätzlich nur die Tatsachen (Art. 55 Abs. 1 und 221 Abs. 1 lit. d ZPO) – und nicht etwa das Recht (Art. 57 ZPO) – zu behaupten und zu beweisen sind. So kann der Richter ein von den Parteien nicht vorgebrachtes rechtliches Argument verwenden, vorausgesetzt jedoch, dass er dieses rechtliche Argument auf Tatsachen anwendet, die behauptet worden sind. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen kann sich als heikel erweisen. So hatte das BGer bereits in einem früheren Urteil (BGer 4D_28/2013 vom 23.10.2013 E. 5, vgl. Anm. unter Art. 55 Abs. 1 und unter Art. 57) festgehalten, dass der Abschluss eines Vertrags eine Rechtsfrage darstellt: Folglich kann der Richter diese Frage selbst dann aufwerfen, wenn die Parteien sie nicht vorgebracht haben. Das vorliegende Urteil präzisiert allerdings, dass der von den Parteien behauptete Sachverhalt – betreffend ihre Erklärungen und ihr Verhalten – die rechtliche Schlussfolgerung erlaubt, dass ein Vertrag abgeschlossen wurde (vgl. das frühere Urteil BGer 4A_504/2015 vom 28.1.2016 E. 2.1.2–2.4, Anm. ibidem, betreffend den Abschluss eines Arbeitsvertrags: Stützt sich der Kläger auf einen derartigen Vertrag, muss er die Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen er den Bestand des Arbeitsvertrags ableitet). Ebenso ist die Berechnungsmethode der Entschädigung des Unternehmers gemäss Art. 377 OR eine Rechtsfrage; hingegen sind die Tatsachen zu behaupten, welche die Anwendung dieser Methode ermöglichen (vereinbarter Preis, getätigte bzw. nicht getätigte Arbeiten…; BGer 4A_566/2015 vom 8.2.2016 E. 4.2.2 und 4.5, Anm. M. Heinzmann in SZZP 3/2016 Nr. 1810);
  • Anderseits befasst sich das BGer in diesem Urteil mit der Frage, ob das Gericht sog. überschiessende Beweisergebnisse berücksichtigen kann, d.h. Tatsachen, welche von keiner Partei behauptet worden sind, die sich aber aus der Beweiserhebung ergeben. Im vorliegenden Urteil wird daran erinnert, dass die Lehre in diesem Punkt geteilter Meinung ist, und das BGer hat die Frage bislang nicht entschieden. Dennoch hat es anerkannt, dass Tatsachen, die sich aus der Beweiserhebung ergeben, insoweit berücksichtigt werden können, als sie bereits hinreichend behauptete Tatsachen versachlichen: Denn in diesem Fall sind die Beweisergebnisse nicht « überschiessend », da die entsprechenden Tatsachen letztlich bereits behauptet worden sind; deren Berücksichtigung folgt der freien Würdigung der Beweiskraft des erhobenen Beweismittels (vgl. BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27.11.2014 E. 7.1–7.3, Anm. unter Art. 55 Abs. 1 und unter Art. 221 Abs. 1 lit. d und Newsletter vom 7.1.2015; vgl. auch (bereits vor der Einführung der ZPO, wo die Frage, ob die zur Begründung eines bundesrechtlichen Anspruchs vorgebrachten Behauptungen genügend waren, indes bereits dem Bundesrecht unterstand) BGer 5D_42/2007 vom 18.2.2008 E. 2.1–2.2: Die Behauptung, die Aussicht werde von Bäumen versperrt, genügt, damit das Gericht nach der Beweiserhebung feststellen kann, dass diese Bäume einen wunderschönen Blick auf das Flachland, auf einen Hügel und auf Berge von der Terrasse und aus dem Erdgeschoss versperren).  


Im vom BGer hier beurteilten Fall hatte das Kantonsgericht das Vorliegen eines Doppelauftrags, aus dem sich die Nichtigkeit des Vertrags ergab (Art. 415 OR), aus einem Beweismittel – einer Urkunde – abgeleitet, das zwar bei den Akten lag. Hingegen war diesbezüglich nichts behauptet worden: weder das Vorliegen eines Doppelauftrags noch Tatsachen, aus denen sich einen Doppelauftrag hätte ableiten lassen. Die Parteien hatten einzig über das Ende des Mäklervertrags gestritten und Tatsachen und Beweismittel nur bezüglich dieses Punkts vorgebracht. Obwohl es das Recht von Amtes wegen anwendet, konnte das Gericht Tatsachen nicht von Amtes wegen feststellen, die in keiner Weise behauptet worden waren, auch wenn sich diese aus einem Aktenstück ergaben. Das Gericht konnte die Parteien auch nicht mittels Ausübung seiner Fragepflicht (Art. 56 ZPO) auffordern, ihre Vorbringen zu ergänzen: Denn nach ständiger Rechtsprechung dient diese Pflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen, und der Richter darf sich nicht zum Rechtsberater einer der Parteien aufschwingen. Hätte der Beklagte im Übrigen bemerkt, dass ein Doppelauftrag vorlag,1 und hätte er dies nach Beginn der Hauptverhandlung behauptet, hätte die entsprechende Behauptung zweifellos als verspätet und damit unzulässig i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO gelten müssen, da es sich auf den ersten Blick um ein unentschuldbares unechtes Novum handelte.

U.E. war an sich nicht entscheidend, dass keine der Parteien die Nichtigkeit des Vertrags angerufen hatte: Ebenso wie der Abschluss eines Vertrags stellt die Nichtigkeit eines Vertrags eine Rechtsfrage dar, die der Richter selbst dann von Amtes wegen feststellen darf, wenn sich keine der Parteien darauf beruft. Hätte der Beklagte ein Doppelauftrag bzw. die Tatsache behauptet, aus der sich dieser Doppelauftrag ergab – nämlich die Tatsache, dass sich der Mäkler sowohl vom Verkäufer als vom Käufer eine Entlöhnung hatte versprechen lassen–, auch wenn er daraus keine rechtlichen Schlüsse gezogen hätte, hätte das Gericht die Nichtigkeit beider Verträge und das aus Art. 415 OR fliessende Fehlen jeglichen Entlöhnungsanspruchs des Mäklers feststellen dürfen (Art. 57 ZPO). Allerdings war der Doppelauftrag in keiner Art und Weise behauptet worden. In diesem Punkt unterscheidet sich der Fall klar von den zitierten Urteilen (BGer 5D_42/2007; BGer 4A_195/2014 et 4A_197/2014), in denen die rechtserhebliche Tatsache behauptet worden war, und dies in einer als hinreichend erachteten Weise, damit darüber Beweis geführt werde konnte und die sich aus der Erhebung dieses Beweises ergebenden Tatsachen berücksichtigt werden konnten.

Somit kann die heute geltende Rechtsprechung wie folgt zusammengefasst werden: Einerseits wendet der Richter das Recht von Amtes wegen an, dies aber unter der Voraussetzung, dass die für die fragliche Bestimmung konstitutiven Tatbestandselemente von den Parteien hinreichend vorgebracht wurden – selbst wenn diese Vorbringen zur Untermauerung eines anderen rechtlichen Standpunkts erfolgten. Erachtet der Richter die Behauptung als genügend, kann er weitere, durch die Beweiserhebung an den Tag gebrachte Tatsachen berücksichtigen, sofern diese die bereits vorgebrachte Behauptung derart konkretisieren, dass sie von dieser « gedeckt » sind. Sind hingegen die durch die Beweiserhebung an den Tag gebrachten Tatsachen vorher überhaupt nicht behauptet worden – und können sie auch nicht im Nachhinein als zulässige Noven i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO behauptet werden –, kann der Richter sie nicht von Amtes wegen berücksichtigen, um das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Ohnehin schliesst das Fehlen jeglicher Vorbringen zu einem Punkt die Beweiserhebung in diesem Punkt aus (vgl. dazu zit. Urteil 4A_504/2015 E. 2.4, Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d und unter Art. 152 Abs. 1; vgl. auch den Fall im Urteil BGer 4A_33/2015 vom 9.3.2015, Anm. ibidem: Auf ein Gutachten, welches die Prüfung des Verlaufs eines Unfalls mit sich bringt, kann dann verzichtet werden, wenn zu diesem Punkt keine Behauptung vorgebracht wurde).

Es fragt sich nur, wie das BGer eine dazwischenliegende Konstellation beurteilt hätte, z.B. wenn der Kläger in der hier erörterten Angelegenheit Art. 415 OR und die Nichtigkeit des Vertrags angerufen, dabei jedoch vorgebracht hätte, der Mäkler hätte im Interesse des Käufers gehandelt, und andere Tatsachen als das Vorliegen eines Doppelauftrags behauptet hätte, oder wenn der Kläger, ohne Art. 415 OR anzurufen, z.B. bloss vorgebracht hätte, der Mäkler hätte « auch in einer Geschäftsbeziehung mit dem Käufer » gestanden. U.E. sollte man sich unabhängig von der angerufenen Norm – welche angesichts der Anwendung des Rechts von Amtes wegen nicht entscheidend ist, aber dabei hilft, den Rahmen der behaupteten Tatsachen zu ermitteln – und in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre grosszügig zeigen und die Berücksichtigung überschiessender Beweisergebnisse dann zulassen, wenn sich diese noch im Rahmen dessen bewegen, was vorgebracht worden ist, d.h., wenn sie an die von der einen oder von der anderen der Parteien behaupteten Tatsachen anknüpfen. Denn einerseits besteht die Funktion des Prozessrechts darin, die Anwendung des materiellen Rechts zu ermöglichen, und nicht, diese zu verhindern: Dem Richter einzig deshalb zu verbieten, eine materiellrechtliche Norm, deren Tatbestand sich als erfüllt erweist, – nötigenfalls von Amtes wegen – anzuwenden, weil dieser Tatbestand nicht genügend behauptet worden wäre, läuft darauf hinaus, den Richter zu verpflichten, die Instruktion einer Sache fortzusetzen, die ihrer richtigen Lösung bereits hätte zugeführt werden können, unter Missachtung des Zeit- und Kostenaufwands, den die Fortführung des Verfahrens bezüglich weiterer Rechts- oder Tatfragen mit sich bringt, die gelegentlich viel weniger eindeutig sind als jene, die ausser Acht gelassen werden mussten. Anderseits gibt eine übermässige prozessrechtliche Strenge der formellen Wahrheit gegenüber der materiellen Wahrheit den Vorzug: Auch wenn im Bereich der Verhandlungsmaxime der Prozessstoff in der freien Verfügung der Parteien liegt, kann eine derartige Lösung, die den Richter zwingt, die Überzeugung, die er sich gebildet hat, zu ignorieren, nicht als befriedigend bezeichnet werden.


Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 14.07.2016)

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