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Art. 53 Abs. 1, art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO – RECHTLICHES GEHÖR – FEHLERHAFTE BEWEISABNAHME – HEILUNG IM BERUFUNGSVERFAHREN ODER RÜCKWEISUNG DER SACHE?

BGer 6B_32/2017* vom 29.9.2017 E. 6.3.2
[Strafverfahren - Vom Obergericht angenommene Verletzung des rechtlichen Gehörs (ungenügende Befragung der Angeklagten im erstinstanzlichen Verfahren) - Aufhebung des erstinstanzlichen Urteil und Rückweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht] Das Obergericht hätte die Einvernahmen der Angeklagten wiederholen können (Art. 389 Abs. 2 lit. b StPO). Mithin war der Verfahrensmangel von der Berufungsinstanz ohne Weiteres heilbar. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass den beschuldigten Personen bei diesem Vorgehen faktisch eine Instanz entgangen wäre. Denn dies ist nach der gesetzlichen Konzeption auch bei anderen Konstellationen der Fall, namentlich etwa, wenn das Berufungsgericht einen Sachverhalt anders subsumiert als die erste Instanz und gegebenenfalls einen Freispruch aufhebt. Auch solche Umstände führen nicht zur Rückweisung, auch wenn sich das Berufungsgericht erstmals zur Strafzumessung äussert. Zudem kann die Berufungsinstanz das Beweisverfahren ergänzen und Beweisabnahmen wiederholen oder zusätzliche Beweise erheben (Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO) und ist auch insofern einzige kantonale Instanz. Demzufolge stellen fehlerhafte Beweisabnahmen in der Untersuchung oder vor erster Instanz keine wesentlichen Verfahrensfehler im Sinne von Art. 409 StPO dar, da das Gesetz explizit die Möglichkeit einer nachträglichen Heilung vorsieht (BGer 6B_253/2013 vom 11.7.2013 E. 1.3). Das zweistufige Verfahren mit einem vollkommenen Rechtsmittel bringt es mit sich, dass die Berufungsinstanz sich mit Behauptungen und Beweisen auseinandersetzen muss, die dem erstinstanzlichem Gericht nicht vorlagen. (...) Es hat daher insgesamt kein hinreichender Anlass bestanden, die Sache gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO an die erste Instanz zurückzuweisen. Die Rückweisung führt vielmehr zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.).

Bem. F. Bastons Bulletti
Auch wenn es sich auf das Strafverfahren bezieht, findet dieses zu Veröffentlichung vorgesehene Urteil im Zivilverfahren ebenfalls Anwendung, da es die verfassungsmässige Garantie des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 BV betrifft, die in Art. 53 ZPO für das Zivilverfahren übernommen wird (vgl. u.a. BGE 142 III 48 E. 4.1.1, Anm. unter Art. 53, C.b.a.).

Ein Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern (vgl. Anm. unter Art. 53, A.; vgl. auch Art. 152 und 155 Abs. 3 ZPO). Stellt eine Berufungsinstanz fest, dass dieses Recht im erstinstanzlichen Beweisverfahren verletzt worden ist, stellt sich die Frage, wie sie darauf zu reagieren hat. Die Antwort ist nicht offensichtlich: Einerseits wird in der Rechtsprechung der formelle Charakter des rechtlichen Gehörs betont, aus dem folgt, dass eine Verletzung grundsätzlich die Aufhebung des Entscheids und die Rückweisung der Sache an den erstinstanzlichen Richter ohne Prüfung in der Sache nach sich ziehen muss (BGE 137 I 195 E. 2.2 und 2.7, Anm. unter Art. 53 Abs. 1, E.a.); das Berufungsgericht ist nur ausnahmsweise befugt, den Mangel zu heilen und in der Sache zu entscheiden (zit. BGE E. 2.3.2 m.H., Anm. unter Art. 53 Abs. 1, E.b.a.). Anderseits wird jedoch in Art. 318 ZPO betont, dass die Berufung ein reformatorisches Rechtsmittel ist: Grundsätzlich muss die Berufungsinstanz neu entscheiden, anstatt den Entscheid aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuweisen (vgl. Anm. unter Art. 318 Abs. 1 lit. c, A.). Zudem muss der Richter für die zügige Durchführung des Verfahrens sorgen (vgl. Art. 124 ZPO; vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK), was eher für den Erlass eines Entscheids des Berufungsgerichts als für die Rückweisung der Sache spricht. Anderseits ergibt sich jedoch aus Art. 75 BGG, dass den Parteien in Zivilsachen grundsätzlich zwei Instanzen zur Verfügen stehen müssen; dieser Anspruch kann aber gefährdet erscheinen, wenn das Berufungsgericht Elemente berücksichtigt, die aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs erst vor ihm vorgebracht und diskutiert worden sind. Derart widersprüchliche Erwartungen können den Berufungsrichter in die Zwickmühle bringen.

In dieses Urteil stellt das BGer eine Regel auf, die u.E. zu begrüssen ist: Zumindest in jenen Fällen, in denen die Verletzung des rechtlichen Gehörs das Beweisverfahren betrifft, gehen grundsätzlich die Heilung des Mangels und die Beschleunigung des Verfahrens gegenüber der Rückweisung der Sache und der Garantie eines doppelten Instanzenzugs vor. Stellt es eine derartige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör fest, kann und muss das Berufungsgericht – das über die gleiche Kognition verfügt wie die erste Instanz (vgl. Art. 310 ZPO), sodass es die Sache sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht überprüfen kann – den Mangel heilen.

Diese Lösung erscheint uns durchaus gerechtfertigt: Wie das BGer betont, erlaubt das Gesetz dem Berufungsrichter, das Beweisverfahren zu wiederholen oder zu ergänzen (Art. 389 StPO für das Strafverfahren; Art. 316 ZPO für das Zivilverfahren), ohne zwischen dem Grund für die (Wiederholung der) Beweiserhebung (z.B. Vorbringen von gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässigen Noven; rechtliche Würdigung der Sache durch das Berufungsgericht, die die Erhebung neuer oder ergänzender Beweise bedingt; Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs) zu unterscheiden. Im Bereich des Beweisverfahrens erlaubt somit das Gesetz selbst, die Verletzung des rechtlichen Gehörs zu heilen. Die Heilung des Mangels, der im Berufungsverfahren ein neuer Entscheid folgt, muss damit die Regel sein, ebenso wie in allgemeinerer Weise gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO bei einer Gutheissung der Berufung grundsätzlich ein neuer Entscheid zu ergehen hat. Im Übrigen hat das BGer diese beiden Konstellationen einander bereits angenähert, indem es festhielt, dass, wenn das Berufungsgericht sein Ermessen ausübt, um über eine Rückweisung zu entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO), grundsätzlich die gleichen Regeln gelten wie bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BGer 5A_663/2015 vom 7.3.2016 E. 3.2, Anm. unter Art. 318 Abs. 1 lit. c). Diese Lösungen dienen der Beschleunigung der Gerichtsverfahren und halten die Parteien davon ab, Verletzungen des rechtlichen Gehörs in trölerischer Weise zu rügen.

Wie das BGer hervorhebt, ist nicht entscheidend, dass die Partei eine Instanz verliert. Der Gesetzgeber lässt weitere Situationen zu, in denen die Parteien um eine Instanz gebracht werden. Dies ist insb. der Fall, wenn die zu entscheidenden Fragen und die abzunehmenden Beweise aufgrund zulässiger Noven bzw. neuer Rechtsbegehren oder einer anderen Würdigung der Sache durch das Berufungsgericht nicht mehr die gleichen sind wie im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. bereits BGE 143 III 42 E. 5.4, Anm. unter Art. 318 Abs. 1 lit. c, A. und in Newsletter vom 11.01.2017: Ausser in den unter Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO fallenden Fällen – der Entscheid oder der Sachverhalt ist in wesentlichen Teilen zu vervollständigen – rechtfertigt der Grundsatz des doppelten Instanzenzugs keine Verweisung zulässiger neuer Vorbringen im Berufungsverfahren in ein anderes Verfahren; vgl. auch BGE 138 III 374 E. 4.3.2, Anm. unter Art. 316 und unter Art. 318 Abs. 1 lit. c, A.: Hat der erstinstanzliche Richter in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht in allen wesentlichen Punkten Beweis geführt, muss die Berufungsinstanz den Sachverhalt ergänzen, es sein denn, die Sachverhaltsabklärung wäre in wesentlichen Teilen unvollständig). Auch in den unter Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO fallenden Fällen kann der Richter zudem die Sache zurückweisen; er ist aber – unter Vorbehalt des Ermessensmissbrauchs – nicht dazu verpflichtet (vgl. Anm. ibidem, insb. BGer 4A_103/2015 vom 3.7.2015 E. 3.2 und BGer 4A_460/2016 vom 5.1.2017 E. 1.3). Es rechtfertigt sich nicht, dem doppelten Instanzenzug in jenen Fällen eine grössere Bedeutung zuzumessen, in denen das Berufungsgericht Beweise (erneut) erhebt, um eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu heilen. Allerdings rechtfertigt sich eine derartige Heilung nicht in jedem Fall: Liegt aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs einer der in Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO genannten Fälle vor, kann es angezeigt sein, die Sache ans erstinstanzliche Gericht zurückzuweisen (vgl. Anm. unter Art. 318 Abs. 1 lit. c, A., z.B. BGer 5A_939/2012 vom 8.3.2013 E. 4.2.1 betreffend die Anhörung eines Kindes und seiner Eltern). Der vom BGer hier festgelegte Grundsatz besteht dennoch darin, dass die Berufungsinstanz die erstinstanzlichen Lücken füllen, die Verletzung des rechtlichen Gehörs heilen oder heilen lassen – wobei sie allenfalls einen Teil des Beweisverfahrens wiederholt – und in der Sache entscheiden soll.

Daraus folgt, dass ein aus einer Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beweisverfahren bestehender Mangel im Berufungsverfahren geheilt werden kann und muss. Es ist daher daran zu erinnern, dass bei der Formulierung der Rechtsbegehren in der Berufungsschrift besondere Vorsicht geboten ist (vgl. dazu Bem. in Newsletter vom 22.2.2017 betreffend das Urteil BGer 5A_485/2016 vom 19.12.2016 E. 2.3): Bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – zumindest dann, wenn diese das Beweisverfahren betrifft – darf der Berufungskläger nicht davon ausgehen, dass der angefochtene Entscheid einzig deshalb aufgehoben werden wird, weil das rechtliches Gehör formeller Natur ist, und dass es genügt, auf die Aufhebung des Entscheids zu schliessen. Auch wenn er nicht daran zweifelt, dass seine Rüge gutgeheissen wird, muss er Rechtsbegehren in der Sache stellen, weil er damit rechnen muss, dass der Mangel geheilt werden und das obere Gericht in der Sache entscheiden wird. Unterlässt er diese Rechtsbegehren, riskiert er, dass auf seine Berufung nicht eingetreten wird.


Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 16.11.2017)

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