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Art. 353 Abs. 2 ZPO – INTERNE SCHIEDSGERICHTSBARKEIT – VORAUSSETZUNGEN UND ZEITPUNKT EINES OPTING OUT ZUGUNSTEN DES 12. KAPITELS DES IPRG

BGer 4A_540/2018* vom 7.5.2019 E. 1.3.3, 1.5 und 1.6
Nichts spricht dagegen, die Rechtsprechung zu Art. 176 Abs. 2 IPRG mutatis mutandis auf das opting out gemäss Art. 353 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Somit genügt es nicht, dass die Parteien die ausschliessliche Anwendung der Regeln der internationalen Schiedsgerichtbarkeit vereinbaren. Die Parteien müssen die Anwendung der Bestimmungen der ZPO zur internen Schiedsgerichtsbarkeit zwingend ausschliessen. (…) Auch wenn es sich dabei nicht um eine zusätzliche Voraussetzung handelt, die zu jener in Art 353 Abs. 2 ZPO hinzugefügt wird, ist zu bemerken, dass sich die Schiedsfähigkeit eines internen Rechtsstreits i.S.v. der obenerwähnten Bestimmungen auch beim opting out gemäss Art. 354 ZPO und nicht gemäss Art. 177 IPRG bestimmt. (E. 1.5) Die Verwendung von Musterformularen durch das Schiedsgericht befreit die Parteien keinesfalls vom sorgfältigen Lesen der Bestimmungen, deren Anwendung zur Regelung des Verfahrens vom Gericht vorgeschlagen werden, ohne dass über die Ungewöhnlichkeit dieser Bestimmungen entschieden werden müsste. (E. 1.6.1) Ein rechtsgültiges opting out gemäss Art. 353 Abs. 2 ZPO und Art. 176 Abs. 2 ZPO setzt die ausdrückliche Nennung des dritten Teils der ZPO bzw. des 12. Kapitels des IPRG in der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren Übereinkunft nicht voraus. Zwar ist dieser Hinweis empfehlenswert, um jede Diskussion im Keim zu ersticken; doch hängt die Gültigkeit der Rechtswahl nicht davon ab. Es genügt, wenn sich der gemeinsame Wille der Parteien, die Anwendung dieser Bestimmungen auszuschliessen, aus den verwendeten Begriffen klar ergibt. (E. 1.6.2) Das BGer hat die Frage offengelassen, ob die opting out-Vereinbarung jederzeit zustande kommen kann (BGE 115 II 390 E. 2b/cc). (…) Die praktische Bedeutung dieser Frage ist beschränkt. Mit Blick auf die geringen Unterschiede, die zwischen dem dritten Teil der ZPO und dem 12. Kapitel des IPRG noch bestehen, dürfte eine Änderung der Ordnung – auch im Laufe des Schiedsverfahrens – in der Regel für das Verfahren vor dem Schiedsgericht ohne Folgen bleiben, und allfällige Nachteile, die sich für die Parteien aus einer Änderung der Ordnung im Laufe des Schiedsverfahrens ergeben könnten, sind einzig eine Folge ihrer eigenen Wahl. Die echte Problematik der zeitlichen Begrenzung eines opting out liegt in der Beziehung zwischen den Parteien und den Schiedsrichtern, die gezwungen werden könnten, einen Rechtsstreit gemäss den Regeln eines anderen lex arbitri beurteilen zu müssen als jenes, das im Zeitpunkt der Bestellung des Schiedsgerichts auf das Verfahren anwendbar war. Allerdings kann die Frage nach dem letzten Zeitpunkt offenbleiben, in dem die Parteien ein opting out ohne Zustimmung der Schiedsrichter vereinbaren können, da diese die bestrittene Klausel selbst vorgeschlagen haben. Mit der Zustimmung des Schiedsgerichts spricht nichts dagegen, dass ein opting out bis zum Erlass des Schiedsspruches vereinbart wird.

2019-N19 – Interne oder internationale Schiedsgerichtsbarkeit? Voraussetzungen und Zeitpunkt eines « opting out »
Bem. F. Bastons Bulletti

1 Infolge seiner Bestrafung (Verbot, jegliche Tätigkeit in Verbindung mit Fussball auf nationaler und internationaler Ebene auszuüben, sowie Busse) durch die FIFA im Rahmen des Skandals, der diesen Verband ab dem Jahr 2015 erschütterte, gelangte dessen ehemaliger Generalsekretär beinahe vergeblich mit Beschwerde ans Schiedsgericht des Sports (TAS) in Lausanne. Im Anschluss daran erhob er gegen den Schiedsspruch des TAS Beschwerde ans BGer. Indem er die Ansicht vertrat, die Schiedsgerichtsbarkeit weise einen internen Charakter auf, erhob er verschiedene Rügen; insb. machte er geltend, der Schiedsspruch sei willkürlich. Damit erhielt das BGer in diesem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil Gelegenheit, die Abgrenzung zwischen interner und internationaler Schiedsgerichtsbarkeit und damit den jeweiligen Anwendungsbereich von Art. 353 ff. ZPO (interne Schiedsgerichtsbarkeit) und dem 12. Kapitel des IPRG (Art. 176–194, internationale Schiedsgerichtsbarkeit) zu präzisieren.

2 Wie das BGer in Erinnerung ruft (E. 1.1), ist die Frage von Bedeutung, insb. deshalb, weil die Beschwerdegründe im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 190 Abs. 2 IPRG) viel geringer sind als in einem internen Schiedsverfahren (Art. 393 ZPO). Insb. kann ein Schiedsspruch der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nicht Gegenstand einer Willkürrüge bilden (vgl. Art. 393 lit. e ZPO).

3 Aus der negativen Definition in Art. 353 ZPO ergibt sich, dass eine interne Schiedsgerichtsbarkeit dann vorliegt, wenn das Schiedsgericht seinen Sitz in der Schweiz hat, es sei denn, es handle sich um eine internationale Schiedsgerichtbarkeit. Eine internationale Schiedsgerichtsbarkeit liegt unter zwei kumulativen Voraussetzungen vor (Art. 176 Abs. 1 IPRG): (1) Der (grundsätzlich von den Parteien bestimmte, vgl. Art. 355 ZPO; Art. 176 Abs. 3 IPRG) Sitz des Schiedsgerichts liegt in der Schweiz; (2) im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung (die spätere Situation ist hingegen unerheblich, vgl. BGer 4A_254/2013 vom 19.11.2013 E. 1.2.1, Anm. unter Art. 353) hatte zumindest eine der Hauptparteien des Prozesses (vgl. BGer 4A_134/2012 vom 16.7.2012 E. 1, Anm. ibidem) – und nicht zwingend die an der Schiedsvereinbarung beteiligten Parteien (vgl. BGer 4P.54/2002 vom 24.6.2002 E. 3, Anm. ibidem; Frage in BGer 4A_143/2015 vom 14.7.2015 E. 1.1 jedoch offen gelassen) – weder ihren Wohnort oder Sitz noch ihren Aufenthalt in der Schweiz. Die interne Schiedsgerichtsbarkeit unterliegt den Bestimmungen des 3. Teils der ZPO (Art. 353–399), es sei denn, die Parteien hätten die Anwendung von Art. 353 ff. ZPO ausdrücklich und schriftlich ausgeschlossen und vereinbart, dass die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG (Art. 176– 194 IPRG) anwendbar sind. Diese als « opting out » bezeichnete Möglichkeit, das auf die internationale Gerichtsbarkeit anwendbare Recht zu wählen, bildet Gegenstand des vorliegenden Urteils, wobei die Parteien im vorliegenden Fall nicht bestritten, dass die beiden Voraussetzungen für die Annahme einer internen Schiedsgerichtsbarkeit erfüllt waren.

4 Auch ist es gemäss Art. 176 Abs. 2 IPRG im internationalen Schiedsrecht zulässig, die Anwendung der Bestimmungen der ZPO betreffend die interne Schiedsgerichtsbarkeit zu vereinbaren (opting in). Unter der Herrschaft des Interkantonalen Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 (CIA) unterlag ein opting in zugunsten dieses Konkordats drei Voraussetzungen; so musste in der Vereinbarung (1) die Anwendung des Bundesrechts ausdrücklich ausgeschlossen werden; (2) die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Regelung über die Schiedsgerichtsbarkeit vorgesehen werden; (3) die Schriftform beachtet werden (vgl. E. 1.3.2 des Urteils). Nach der Rechtsprechung musste in der Vereinbarung nicht nur die ausschliessliche Anwendung des CIA, sondern auch der ausdrückliche Ausschluss des Bundesrechts (IPRG) betreffend die internationale Schiedsgerichtsbarkeit vorgesehen werden (vgl. zit. BGer 4A_254/2013 E. 1.2.3–1.2.4 m.H.). Im vorliegenden Fall erwog das BGer einerseits, dass mit der ZPO keine wesentliche Änderung dieser Voraussetzungen vorgenommen wurde, sowie andererseits, dass die sich auf Art. 176 Abs. 2 IPRG beziehende Rechtsprechung mutatis mutandis auf das opting out gemäss Art. 353 Abs. 2 ZPO angewendet werden kann (E 1.3.2 und 1.3.3 des Urteils). Daraus folgt, dass auch ein opting out zugunsten des 12. Kapitels des IPRG zwingend voraussetzt, dass die Parteien die drei obenerwähnten Voraussetzungen einhalten und insb. die Anwendung der Bestimmungen der ZPO betreffend die interne Schiedsgerichtsbarkeit ausdrücklich ausschliessen.

5 Sodann präzisiert das BGer, dass ein opting out zugunsten des 12. Kapitels des IPRG am internen Charakter des Rechtsstreits in dem Sinne nichts ändert, als dessen Schiedsfähigkeit dennoch gemäss Art. 354 ZPO bestimmt wird, welche ein Schiedsverfahren nur dann zulässt, wenn der in Frage stehende Anspruch der freien Verfügung unterliegt – und nicht gemäss Art. 177 IPRG, wonach « Gegenstand eines Schiedsverfahrens jeder vermögensrechtliche Anspruch sein [kann] ». Diese Lösung soll vermeiden, dass die Parteien das interne Recht umgehen, das ein Schiedsverfahren für bestimmte Streitsachen ausschliesst – insb. jene, die sich auf Ansprüche aus einem rein schweizerischen Arbeitsverhältnis beziehen und auf die der Arbeitnehmer gemäss Art. 341 Abs. 1 OR nicht verzichten kann –, indem sie das auf die internationale Schiedsgerichtsbarkeit anwendbare Verfahren wählen (vgl. bereits BGE 144 III 235 E. 2.3.3 i.f., Anm. unter Art. 354 und Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 13.6.2018). Die in der Lehre umstrittene Frage, ob auch weitere Bestimmungen des 3. Teils der ZPO – insb. jene über die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung (Art. 357 ff. ZPO; vgl. Art. 178 IPRG), über die Rechtshängigkeit (Art. 372 ZPO; vgl. Art. 181 IPRG) oder über das auf den Schiedsspruch anwendbare Recht (Art. 381 ZPO; vgl. Art. 187 IPRG) – auf dem Wege eines opting out nicht umgegangen werden können, bleibt unbeantwortet. Allerdings ist dies mit Blick auf die Ähnlichkeiten zwischen der ZPO und dem IPRG und auf die geringe Anzahl der Fälle, in denen sich diese Fragen stellen, nicht von grosser Tragweite.

6 Indem er ans TAS gelangte, hatte der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall den internen Charakter der Schiedsgerichtsbarkeit betont und die Anwendung von Art. 353 ff ZPO verlangt. Dennoch stellte das TAS den Parteien eine Prozessordnung zu, in der insb. vorgesehen war, dass « die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG unter Ausschluss jeder anderen Prozessordnung anwendbar sind ». Da die Parteien dieses Dokument – das gemäss Beschwerdeführer einer Musterurkunde entsprach, die das TAS den Parteien infolge eines Irrtums seiner Kanzlei zugestellt hatte, ohne sie auf diese Klausel aufmerksam zu machen – in der Folge unterzeichneten, musste das BGer mehrere Fragen beantworten.

7 Die erste war, ob der Ausdruck «Ausschluss jeder anderen Prozessordnung» der Voraussetzung eines ausdrücklichen Ausschlusses der Anwendung der Bestimmungen der ZPO betreffend die interne Schiedsgerichtsbarkeit genügte (oben, N 4). Das BGer (E. 1.6) erinnert zunächst an seine Rechtsprechung in Bezug auf den Verzicht auf die Beschwerde gegen Schiedssprüche gemäss Art. 192 IPRG, in dem ebenfalls eine «ausdrückliche Erklärung» der Parteien gefordert wird: Dafür genügt es, dass sich aus dieser Erklärung der gemeinsame Wille der Parteien klar ergibt, auf jedes Rechtsmittel zu verzichten (E. 1.6.1.2 des Urteils m.H.: BGE 143 III 589 E. 2.2.1; 143 III 55 E. 3.1; 134 III 260 E. 3.1; 131 III 173 E. 4.2.31). Indem es festhält, dass die Rechtsfolgen eines Verzichts auf jegliches Rechtsmittel schwerer wiegen als jene eines opting out – bei welchem eine Anfechtung des Schiedsspruches noch erlaubt bleibt, wenn auch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 190 Abs. 2 IPRG –, geht das BGer davon aus, es rechtfertige sich nicht, ein opting out an striktere Voraussetzungen zu knüpfen als den Verzicht auf die Beschwerde gemäss Art. 192 IPRG. Daher sei es nicht erforderlich, dass die Parteien die Bestimmungen angegeben hätten, deren Anwendung ausgeschlossen wird, auch wenn es aus Gründen der Klarheit vorzuziehen sei, auf die gewählten Bestimmungen sowie auf jene hinzuweisen, die keine Anwendung finden sollen. Somit genügt der Ausdruck «Ausschluss jeder anderen Prozessordnung», bei welcher sich kein Auslegungsproblem stellt, für ein gültiges opting out zugunsten des 3. Kapitels des IPRG, da der Ausschluss des 3. Teils der ZPO aus dem verwendeten Ausdruck klar hervorgeht.

8 Die zweite Frage bezog sich auf die Gültigkeit der Zustimmung zum opting out, wobei der Beschwerdeführer vorbrachte, die Zustellung des Formulars durch das TAS resultiere aus einem Irrtum dieses Schiedsgerichts oder zumindest aus einer Verletzung von Treu und Glauben. Das BGer verwirft dieses Argument (E. 1.5). Einerseits betont es zu Recht, dass eine anwaltlich vertretene Partei, die eine Prozessordung unterzeichnet, in der eine Rechtswahlklausel enthalten ist, daran gebunden ist: Pacta sunt servanda, es sei denn, es läge ein Willensmangel vor, der im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet worden war. Andererseits präzisiert das BGer, das TAS sei nicht gehalten gewesen, die fragliche Klausel hervorzuheben: Die Rechtsprechung betreffend Ungewöhnlichkeitsregeln (BGE 138 III 411 E. 3; BGer 4A_499/2018* vom 10.12.2018 E. 3.3) schützt einzig Parteien, die den allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem vertragsrechtlichen Verhältnis pauschal zustimmen, nicht aber anwaltlich vertretene Parteien in Bezug auf das Schiedsverfahren, in dem diese Sorgfalt walten lassen müssen.

9 Die dritte zu beantwortende Frage war jene nach dem Zeitpunkt, in dem ein opting out spätestens vereinbart werden kann. Gemäss Beschwerdeführer war fraglich, ob die Parteien eine Rechtswahl noch nach der Einleitung des Schiedsverfahrens gültig vereinbaren konnten. In Art. 353 Abs. 2 ZPO wird ähnlich wie in Art. 176 Abs. 2 IPRG das opting out «in der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren Übereinkunft» erlaubt. Wie das BGer daran erinnert (s. E. 1.6.2.1), ist das opting out nach einem Teil der Lehre jederzeit, nämlich auch im Laufe des Schiedsverfahrens und sogar bis zur Fällung des Schiedsspruches möglich. Andere Autoren befürworten Einschränkungen eines opting out im Laufe des Prozesses, zumindest dann, wenn es ohne Zustimmung des Schiedsgerichts oder nach einem Stadium des Verfahrens eintritt, über das hinaus eine Änderung der Ordnung Anwendungsprobleme verursacht. Allerdings relativiert das BGer diese Schwierigkeiten deutlich, wobei es festhält, es bestünden – zumindest vor einer Beschwerde ans BGer – zwischen der internen und der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit kaum Unterschiede, sodass eine Änderung der Ordnung im Laufe des Prozesses in der Regel keine verfahrensrechtlichen Probleme verursacht, bzw. einzig Schwierigkeiten – im Wesentlichen allfällige Verzögerungen – bewirkt, die von den Parteien notwendigerweise in Kauf genommen worden sind. Zudem konnte das BGer die Frage offenlassen, ob die Zustimmung des Schiedsgerichts zu einem opting out im Laufe des Verfahrens erforderlich ist, und, wenn ja, im welchem Stadium. Im vorliegenden Fall hatte das TAS selbst die Änderung des anwendbaren Rechts vorgeschlagen, sodass seine Zustimmung jedenfalls erteilt worden war; in dieser Konstellation konnte das opting out bis zur Fällung des Schiedsspruches gültig vereinbart werden.

10 Letztlich erscheint dieses Urteil als ein weiterer Schritt in Richtung einer Harmonisierung bei der Auslegung ähnlicher Bestimmungen des 3. Teils der ZPO und des 12. Kapitels des IPRG. Indem sie den Parteien im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit, der noch weitgehender als die staatliche Gerichtsbarkeit in der freien Verfügung der Parteien liegt, eine weitreichende Autonomie gewähren und jeden übermässigen Formalismus ausschliessen, sind die gewählten Lösungen klar und kohärent.

Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N19, Rf...

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