Blogeintrag

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Art. 326 ZPO - KINDESSCHUTZVERFAHREN – GESUCH UM UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE – BESCHWERDE – MÖGLICHKEIT, NOVEN VORZUBRINGEN?

BGer 5A_511/2016 vom 9.5.2017 E. 3.2
(Kindesschutzverfahren – Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege) Auch wenn sich der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege – gestützt auf das kantonale Recht, vgl. Art. 1 lit. b ZPO – aufgrund der Vorschriften der ZPO beurteilt, richtet sich das Kindesschutzverfahren primär nach den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450f und 443 ff. ZGB [s. auch Anm. unter Art. 1 lit. b, B.a]). Gemäss Art. 446 Abs. 1 ZGB - diese Bestimmung findet auch im gerichtlichen Beschwerdeverfahren Anwendung (BGE 142 III 732 E. 3.4.1) - erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen. Hierbei sind namentlich die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Rechte der Parteien auf Mitwirkung bei der Erhebung des Sachverhalts beachtlich. Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil BGer 5A_405/2011 vom 27.9.2011 E. 4.5.3 (n.p. in BGE 137 III 470) [vgl. Anm. oben, A.]: Dieses Urteil äusserte sich nicht zum Kindesschutzverfahren, welches eine abweichende gesetzliche Regelung erfahren hat. Die Beschwerdeinstanz war damit verpflichtet, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen.

Bemerkung Michel Heinzmann
Dieser Entscheid betrifft das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht dessen Besonderheit zunächst hervorzuheben ist. Das Kindes- und Erwachsenschutzrecht ist in den Art. 307 ff. ZGB (Kindesschutz) und 360 ff. ZGB (Erwachsenenschutz) geregelt. Obwohl formell dem Privatrecht zugeordnet, steht es in materieller Hinsicht dem öffentlichen Recht näher. Aus diesem Grund ist die ZPO in diesem Bereich nicht unmittelbar anwendbar. Der Gesetzgeber hat es vorgezogen, einen ganzen Titel des ZGB (« Zwölfter Titel : Organisation ») dem Verfahrensrecht zu widmen (siehe insbes. Art. 443 ff. ZGB, welche aufgrund des Verweises von Art. 314 Abs. 1 ZGB auch für den Kindesschutz gelten). Gemäss Art. 450f ZGB können die Kantone diese Regelung ergänzen; falls sie dies nicht tun, ist die ZPO analog anwendbar.     

Im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes schreibt das Bundesrecht die verstärkte Untersuchungsmaxime vor (Art. 446 Abs. 1 und 2 ZGB; die zuständige Behörde muss den Sachverhalt von Amtes wegen « erforschen »). In einem Grundsatzurteil vom 17. 11. 2016 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Untersuchungsmaxime auch vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz i.S.v. Art. 450 ff. ZGB gilt (BGE 142 III 732 E. 3.4.1). Der hier diskutierte Entscheid bestätigt diese Rechtsprechung und leitet daraus ab, dass im Beschwerdeverfahren neu eingebrachte Vorbringen hätten berücksichtigt werden müssen (in casu die Behauptung, der Vater sei nicht in der Lage gewesen, seine an Epilepsie leidende Tochter zu betreuen). Das obergerichtliche Argument, diese Vorbringen seien gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO unzulässig, wird vom Bundesgericht verworfen.  

Im Zivilprozessrecht wirft des Verhältnis zwischen Untersuchungsmaxime und Zulässigkeit von Noven ebenfalls Fragen auf. Nach Art. 229 Abs. 3 ZPO können die Parteien –  unter Vorbehalt eines Rechtsmissbrauchs (Art. 52 ZPO und Art. 2 Abs. 2 ZGB) – neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung uneingeschränkt vorbringen. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht diese Möglichkeit nur im erstinstanzlichen Verfahren. Für das Berufungsverfahren regelt Art. 317 Abs. 1 ZPO die Problematik abschliessend (BGE 138 III 625 E. 2, siehe Anm. unter Art. 229, A.). Dem Urteil lag freilich eine zusatzversicherungsrechtliche Streitigkeit i.S.v. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO zugrunde für welche lediglich die abgeschwächte Untersuchungsmaxime gilt (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Auch wenn das Bundesgericht nicht nach den zwei Arten der Untersuchungsmaxime unterscheidet, darf nicht ohne weiteres angenommen werden, diese Rechtsprechung sei im Bereich der verstärkten Untersuchungsmaxime anwendbar. In späteren Entscheiden wurde denn auch hervorgehoben, diese Frage sei insbesondere wenn Kindesinteressen auf dem Spiel stehen, noch nicht beantwortet worden (BGer 5A_792/2016 vom 23. 1. 2017 E. 3.3 m.H.; BGer 5A_456/2016 vom 28. 10. 2016 E. 4.1 mit zahlreichen H., siehe Anm. unter Art. 317, B.).

Die Offizialmaxime, welche dem Gericht erlaubt, von den Rechtsbegehren der Parteien abzuweichen (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO), gilt sowohl im erstinstanzlichen als auch im zweitinstanzlichen Verfahren (BGE 137 III 617 E. 4.5.2 m.H.; BGer 5A_528/2015 vom 21. 1. 2016 E. 2., siehe Anm. unter Art. 317, B.). Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Beschwerdeinstanz in diesem Fall den Sachverhalt von Amtes wegen erforschen kann, insbesondere um sich eine besseres Bild über die aktuelle Situation des Kindes zu machen (BGer 5A_923/2014 vom 27. 8. 2015 E. 3 [nicht publiziert in BGE 141 III 472, siehe Anm. unter Art. 296, A.]). Da das zweitinstanzliche Gericht den Sachverhalt von sich aus vervollständigen kann, ist nicht einzusehen, weshalb es den Parteien in diesem Stadium verwehrt sein sollte, neue Behauptungen und Beweismittel in den Prozess einzubringen. M.E. muss der vorerwähnte BGE 138 III 625 dahingehend verstanden werden, dass die abschliessende Novenregelung durch Art. 317 Abs. 1 ZPO für die abgeschwächte, nicht aber für die verstärkte Untersuchungsmaxime gilt. Der neuste Entscheid des Bundesgerichts im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes spricht ebenfalls für diese Interpretation. Auch wenn das Verfahren in diesem Bereich vom Gesetz eigens geregelt ist, sind die auf dem Spiel stehenden Interessen dieselben. Es geht darum, die Rechte einer „schwachen“ Partei zu schützen. Es besteht deshalb kein Grund die Auswirkungen der Offizialmaxime auf die Sachverhaltsfeststellung im Familienrecht anders zu verstehen als im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht.   
Bei alledem darf nicht aus den Augen verloren gehen, dass die Parteien auch bei Geltung der verstärkten Untersuchungsmaxime eine Mitwirkungspflicht für die Sachverhaltsfeststellung haben (BGE 128 III 411 E. 3.2, siehe Anm. unter Art. 295, A.) und nach Treu und Glauben handeln müssen (Art. 52 ZPO und Art. 2 ZGB). Eine Partei, die bewusst darauf verzichtet, im erstinstanzlichen Verfahren Behauptungen aufzustellen oder Beweismittel zu offerieren, um die Gegenpartei (und das Gericht) in zweiter Instanz zu überraschen, handelt möglicherweise rechtsmissbräuchlich. Entsprechende unechte Noven können von der Beschwerdeinstanz gestützt auf Art. 52 ZPO und Art. 2 Abs. 2 ZGB für unzulässig erklärt werden. Im Übrigen soll die Offizialmaxime dem (zweitinstanzlichen) Gericht v.a. die Möglichkeit geben, echte Noven zu berücksichtigen, um einen der aktuellen Situation entsprechenden Entscheid zu fällen. In diesem Fall dürften die Voraussetzungen von Art. 317 ZPO regelmässig erfüllt sein. Anders sieht es im Rahmen der Beschwerde aus, da diesfalls Art. 326 Abs. 1 ZPO neue Tatsachenanträge und neue Beweismittel schlicht ausschliesst. Allerdings rechtfertigt sich diesbezüglich eine differenzierte Handhabung von Berufung und Beschwerde nicht. Die Offizialmaxime und die verstärkte Untersuchungsmaxime sollen im Beschwerdeverfahren unabhängig vom Rechtsmittel gelten. Insofern ist Art. 296 ZPO als besondere Bestimmung i.S. von Art. 326 Abs. 2 ZPO zu qualifizieren.  

Schliesslich gilt es nochmals auf den hier kommentierten Entscheid zurückzukommen, der zwar nicht zur Publikation bestimmt, aber immerhin in Fünferbesetzung gefällt worden ist. Die Argumentation des Bundesgerichts ist insoweit nachvollziehbar als es sich um eine Angelegenheit des Kindes- und Erwachsenenschutzes handelt. Allerdings geht es in casu um die unentgeltliche Prozessführung, für welches spezifische Regeln gelten (Art. 117 ff. ZPO). Das Verfahren ist summarisch (Art. 119 Abs. 3 ZPO), es gilt die abgeschwächte Untersuchungsmaxime (statt vieler : BGer 4A_51/2016 vom 11.10.2016, E. 2.2.2, siehe Anm. unter Art. 119) und der Entscheid unterliegt der Beschwerde (Art. 121 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat daher die neuen Vorbringen zu Recht gestützt auf Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen. Die Beschwerdeführerin hätte im Übrigen ein neues Gesuch um unentgeltliche Prozessführung mit neue Behauptungen und Beweismittel einreichen können. Ein solches zweites, mit unechten Noven versehenes Gesuch wird vom Bundesgericht als Wiedererwägungsgesuch qualifiziert (BGer 5A_299/2015 vom 22.9.2015 E. 3.2, Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 28.1.2015), siehe Anm. unter Art. 121, E.).


Zitationsvorschlag:
Bem. Michel Heinzmann in ZPO Online (Newsletter vom 08.06.2017)

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