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Art. 317, 328 ZPO ; Art. 129, 134, 179 und 286 ZGB – EHESCHUTZMASSNAHMEN – VORBRINGEN VON NOVEN NACH EINREICHUNG DER BERUFUNG – ABGRENZUNG ZWISCHEN BERUFUNGS-, ABÄNDERUNGS- UND REVISIONSVERFAHREN

BGer 5A_819/2015* vom 24.11.2016 E.  5.2 -5.4
Die Abänderungsklage [in ehe- und kindesrechtlichen Angelegenheiten: vgl. Art. 179, 129, 134 und 286 ZGB] ist eine neue Klage im Sinne der Rechtsprechung BGE 142 III 413. Grundlage des ehe- und kindesrechtlichen Abänderungsprozesses - im Unterschied zum Rechtsmittel der Revision - können nur echte Noven sein, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetreten oder verfügbar geworden sind, in dem im früheren, durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten. Die Praxis anerkennt als "echte" Noven auch Tatsachen, die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden haben und der sich darauf berufenden Partei bekannt waren, von dieser aber damals zufolge fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden sind (BGer 5C.84/2005 vom 21.6.2005 E. 2.1, FamPra.ch 2005, 917, und 5A_721/2007 vom 29.5.2008 E. 3.2, FamPra.ch 2008, 949). (E. 5.3) Neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, dürfen nicht einfach in das Abänderungsverfahren (Art. 129 ZGB) verwiesen werden, sondern sind im Rahmen der Berufung gegen das Scheidungsurteil zu prüfen und zu berücksichtigen, wenn und soweit sie sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPO als zulässig erweisen (mit freier Prüfung bejaht im Verfahren der Berufung gegen die Genehmigung einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen: BGer 5A_121/2016 vom 8.7.2016 E. 4 und 5, FamPra.ch 2016, 1007 ff.). Umgekehrt sind neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, im Abänderungsverfahren (Art. 179 ZGB) nicht zu berücksichtigen, wenn und soweit sie gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bereits mit Berufung gegen den Eheschutzentscheid hätten vorgebracht werden können (unter Willkürgesichtspunkten bejaht im Verfahren auf Abänderung von Eheschutzmassnahmen: BGer 5A_22/2014 vom 13.5.2014 E. 4.3). (E. 5.4) Der Grundsatz des doppelten Instanzenzugs rechtfertigt keine Verweisung zulässiger neuer Vorbringen im Berufungsverfahren in einen anderen Prozess [s. dazu Anm. unter Art. 318 Abs. 1 lit. c, A.].

Bem. F. Bastons Bulletti
In eherechtlichen Verfahren (Eheschutzmassnahmen, vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren sowie Scheidung oder Trennung) oder in kindesrechtlichen Verfahren (auf Festsetzung der Kindesunterhaltsbeiträge) kommt es häufig vor, dass sich die Umstände verändern, und zwar selbst während des Berufungsverfahrens. Diesfalls stellt sich die Frage, ob die neuen Tatsachen und Beweismittel – vorausgesetzt, sie sind nach Massgabe von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig – im Berufungsverfahren angerufen werden können oder sogar müssen, oder ob vielmehr eine Abänderungsklage einzureichen ist.

In diesem Urteil beantwortet das BGer diese Frage in einer Sache betreffend Eheschutzmassnahmen. Indem es an seine Rechtsprechung erinnert, wonach die zulässigen neuen Tatsachen und Beweismittel bis zum Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase vorgebracht werden können (BGE 142 III 413 E. 2.2.3 – 2.2.6, vgl. Anm. unter Art. 317 Abs. 1), präzisiert es, dass das Novum bis zu diesem Zeitpunkt vor der Berufungsinstanz nicht nur vorgebracht werden kann, sondern muss. Die Partei darf – unter Androhung der Verwirkung – nicht zuwarten, um das Novum in einem Abänderungsprozess geltend zu machen (vgl. bereits das im Urteil zitierte BGer 5A_22/2014, Anm. unter Art. 317 Abs. 1). Infolgedessen kann der Berufungsrichter die Partei auch nicht darauf verweisen, dieses Novum in einer Abänderungsklage geltend zu machen, und zwar selbst dann nicht, wenn – wie in der vom BGer beurteilten Sache – diese Klage parallel zum Berufungsverfahren bereits eingeleitet worden ist. Tritt umgekehrt ein echtes Novum nach Beginn der berufungsinstanzlichen Beratungsphase ein, steht einzig der Weg einer neuen Klage, nämlich der Abänderungsklage, offen. Diesbezüglich erinnert das BGer (vgl. E. 5.1 des Urteils; vgl auch zit. BGE 142, E. 2.2.6) daran, dass echte Noven, die nach dem Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstanden sind, kein Revisionsgesuch zu begründen vermögen, da die « Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind », laut Art. 328 Abs. 1 lit a ZPO von der Revision ausgeschlossen sind.

Tritt somit ein echtes Novum – d.h. ein(e) nach dem Beginn der erstinstanzlichen Beratungsphase entstandene(s) Tatsache bzw. Beweismittel – vor dem Beginn der zweitinstanzlichen Urteilsberatung ein und gelangt zur Kenntnis der Partei, ist es im Berufungsverfahren vorzubringen; tritt es erst nach diesem Zeitpunkt ein, ist es in einem Abänderungsverfahren geltend zu machen. Gleiches gilt für ein entschuldbares unechtes Novum – d.h. eine Tatsache bzw. ein Beweismittel, die (das) bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens vorlag, jedoch damals aus entschuldbaren Gründen nicht vorgebracht werden konnte –, wenn sein Vorbringen vor dem Beginn der berufungsinstanzlichen Beratungsphase möglich wird: Auch dieses Novum ist im Berufungsverfahren zulässig und darin unter Androhung der Verwirkung geltend zu machen (vgl. E. 4.1 des Urteils und Art. 317 Abs. 1 ZPO).

Wie verhält es sich nun, wenn die Geltendmachung dieses unechten Novums – bzw. einer (eines) während der Berufungsverfahren entstandenen Tatsache oder Beweismittels – erst nach Beginn der zweitinstanzlichen Urteilsberatung möglich wird? Grundsätzlich steht diesfalls der Weg der Revision offen (vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO). Bezüglich vorläufiger Entscheide – zu denen die Anordnung von Eheschutzmassnahmen wie bspw. vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren zählen – ist die Antwort jedoch weniger klar. Denn das BGer hat einst entschieden, dass vorsorgliche Entscheide nicht revisionsfähig sind, da die Revision einen « rechtskräftigen Entscheid » voraussetzt (Art. 328 Abs. 1 ZPO); nach bundesgerichtlicher Auffassung impliziert diese Voraussetzung  nicht nur, dass der Entscheid, dessen Revision verlangt wird, formell nicht mehr mit einem Rechtsmittel angefochten werden kann, sondern auch, dass er materielle Rechtskraft entfaltet und damit nicht mehr auf anderem Weg (z.B. durch Rechtsmittel, Abänderung oder Ergänzung des Entscheides oder eine neue Klage; vgl. BGE 138 III 382, Anm. unter Art. 328 Abs. 1, A.) korrigiert werden kann. Nun entfaltet aber der in Rechtskraft erwachsene Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren – und auch der dieselben Merkmale aufweisende Eheschutzmassnahmenentscheid – nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur beschränkte Rechtskraft (BGE 141 III 376 E. 3.4, vgl. Anm. unter Art. 276 Abs. 2, D.1.a.), was unter gewissen Voraussetzungen seine Abänderung eben gerade erlaubt. In seiner neusten Rechtsprechung (BGer 5A_842/2015 vom 26.5.2016 E. 2.4 n.v. in BGE 142 III 518, vgl. Anm. ibidem) hat das BGer präzisiert, dass « spezielle, weiter gefasste Abänderungsgründe [bei vorläufigen Unterhaltsregelungen] die allgemeinen Revisionstatbestände ergänzen », ohne jedoch anzugeben, ob und wie die beiden Rechtswege nebeneinander bestehen, oder ob – wie sein zit. Urteil BGE 138 zu implizieren schien – der Weg der Abänderungsklage jenen der Revision ausschliesst. Indem es hier festhält, dass nur echte Noven Grundlage für eine Abänderungsklage bilden können, weist das BGer nun im Gegenteil darauf hin, dass auch gegen den Entscheid über Eheschutzmassnahmen bzw. über vorsorgliche Massnahmen einzig der Weg der Revision offensteht, wenn eine Partei erst nach Beginn der berufungsinstanzlichen Urteilsberatung in die Lage kommt, unechte Noven vorzubringen. Weiter betont das BGer, dass der Begriff der « echten » Noven – die ihrerseits im Abänderungsverfahren und nicht im Berufungsverfahren vorzubringen sind, vgl. oben – in einem Abänderungsverfahren betreffend Eheschutzmassnahmen auch Tatsachen umfasst, die bereits vor dem früheren Entscheid bekannt waren, die aber damals infolge fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht wurden: Diesfalls stellt die neue Tatsache zwar an sich ein unechtes Novum dar; allerdings ist das neue, zu dessen Beweis geeignete Beweismittel seinerseits ein echtes Novum, da es nach dem Entscheid – genauer gesagt: nach dem Beginn der Urteilsberatung – entstanden ist. Nun neigt die Rechtsprechung aber zur Ansicht, dass die Revision in einem derartigen Fall ebenfalls ausgeschlossen ist (vgl. auch Anm. unter Art. 328 Abs. 1, C.a., insb. BGer 5A_240/2015 und BGer 4A_472/2016).

Daraus ergibt sich, dass in allen Angelegenheiten des Familienrechts, für welche das Gesetz die Möglichkeit einer Änderungsklage vorsieht, das Novenrecht nach der Einreichung der Eingaben im Berufungsverfahren wie folgt zusammengefasst werden kann:

  • Vor Beginn der Urteilsberatung im Berufungsverfahren: Echte und unechte Noven, die vorher nicht vorgebracht werden konnten, können – und müssen – noch im Berufungsverfahren vorgebracht werden.
  • Nach Beginn der Urteilsberatung im Berufungsverfahren:
    • Geht es um das Vorbringen eines unechten Novums, das vorher nicht vorgebracht werden konnte, steht einzig der Weg der Revision gemäss Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO offen, es sei denn, das in Frage stehende unechte Novum wäre durch ein nach dem Beginn der Urteilsberatung entstandenes Beweismittel (echtes Novum) nachgewiesen: Diesfalls ist eine Abänderungsklage und nicht ein Revisionsgesuch einzureichen.
    • Geht es um das Vorbringen eines echten Novums, steht einzig der Weg der Änderungsklage offen.

Schliesslich präzisiert das BGer (E. 5.4) die Tragweite des Grundsatzes des doppelten Instanzenzugs – auf den das Obergericht in casu zur Begründung seiner Weigerung abgestellt hatte, das im Berufungsverfahren vorgebrachte echte Novum zu berücksichtigen: Dieser Grundsatz schliesst nicht aus, dass die Berufungsinstanz bei ihrem Entscheid die gemäss Art. 317 ZPO zulässigen Noven berücksichtigt, dies zumindest insofern, als eine Rückweisung der Sache an den erstinstanzlichen Richter nicht angezeigt ist; gegebenenfalls kann das Berufungsgericht diese Rückweisung auch anordnen, damit der erstinstanzliche Richter unter Berücksichtigung dieses Novums erneut entscheidet (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Hingegen kann es den Berufungskläger nicht darauf verweisen, dieses Novum in einem anderen Verfahren – z.B. im Änderungsverfahren – vorzubringen.

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 11.01.2017)

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