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Art. 316, 317 ZPO - VERFAHREN VOR DEM BERUFUNGSGERICHT NACH RÜCKWEISUNG DER SACHE DURCH DAS BUNDESGERICHT – RECHTLICHES GEHÖR, RECHT AUF BEWEIS UND VORBRINGEN VON NOVEN

BGer 5A_101/2017 vom 14.12.2017 E. 4.3, 4.4 und 4.6
Hebt das BGer den angefochtenen Entscheid auf und weist es die Sache an die Vorinstanz zurück, so nimmt das kantonale Verfahren vor der Vorinstanz dort seinen Fortgang, wo es sich befand, bevor die Vorinstanz ihren (ersten) Entscheid fällte. Die Schriftsätze, welche die Parteien bis dahin eingereicht hatten, bleiben gültig (BGer 2C_499/2013 vom 18.12.2013 E. 3.2). Ob die kantonale Instanz den Parteien in dieser Situation das rechtliche Gehör gewähren und beispielsweise einen weiteren Schriftenwechsel anordnen muss, bestimmt sich praxisgemäss je nach dem Inhalt des Rückweisungsentscheids im konkreten Fall. Allgemein erscheint eine erneute Anhörung dann als notwendig, wenn der Sachverhalt ergänzt wird, wenn der kantonalen Instanz ein weiter Ermessensspielraum bleibt oder wenn die rechtliche Beurteilung im bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid derart vom angefochtenen Entscheid abweicht, dass im Neubeurteilungsverfahren von einer grundsätzlich neuen Lage ausgegangen werden muss (BGer 6B_545/2010 vom 16.11.2010 E. 3.3 und 5P.387/2006 vom 16.4.2007 E. 2.3.1, je m.H.; s. auch BGE 119 Ia 136 E. 2e). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt demgegenüber dann nicht vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, ihre Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 136 I 229 E. 5.3 m.H.). (E. 4.4) Die Einschätzung des OGer, wonach sich die vom BGer beanstandeten Punkte gestützt auf die bereits vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel korrigieren lassen und zusätzliche Abklärungen entbehrlich sind, beschlägt die Beweiswürdigung. (E. 4.6) Soweit Noven in den Rahmen fallen, den der bundesgerichtliche Rückweisungsentscheid vorgibt, können sie unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO auch noch im Berufungsprozess vorgebracht werden, solange die Phase der Urteilsberatung im Berufungsverfahren nicht (wieder) begonnen hat (BGE 142 III 413 E. 2.2.5). Hat eine Partei vom Zeitpunkt, von dem an sich die Berufungsinstanz tatsächlich und verbindlich mit der Entscheidfindung befasst, keine Kenntnis und kann ihr dieses Unwissen nach Treu und Glauben auch nicht vorgeworfen werden, so ist sie jedenfalls gehalten, ihre neuen Vorbringen der Berufungsinstanz sofort und unaufgefordert zu unterbreiten, ansonsten sie sich dem Vorwurf prozessualer Versäumnisse aussetzt (BGer 5A_701/2016 vom 6.4.2017 E. 6.4). Will eine Partei, dass das Obergericht neue Sachverhaltselemente in seinem neuen Entscheid berücksichtigt, so darf sie im wieder aufgenommenen Berufungsverfahren nicht einfach zuwarten, bis sie das Obergericht zu einer Stellungnahme und allfälligen Ergänzung des Prozessstoffes auffordert.

Bem. F. Bastons Bulletti
Das Urteil betrifft einen Fall, in dem das BGer ein Berufungsurteil in zwei besonderen Punkten im Zusammenhang mit der Berechnung des nachehelichen Unterhaltsbeitrags an die Ehegattin (nämlich des ehelichen Einkommens während des Zusammenlebens und der Berücksichtigung des Vorsorgeunterhalts) aufhob und die Sache an die Vorinstanz zurückwies. Etwa 20 Tage nach Zustellung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids fällte das Berufungsgericht seinen neuen Entscheid. In einer zweiten Beschwerde ans BGer rügte der Beschwerdeführer, das Gericht habe sein Entscheid gefällt, ohne ihm Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einreichung von zulässigen Noven zu geben. Das BGer wies die Beschwerde mit drei Präzisierungen ab:

1) Wird das Verfahren nach einem Rückweisungsentscheid wiederaufgenommen, bringt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht zwingend mit sich, dass das Gericht die Parteien zur erneuten Stellungnahme auffordert. Mit dem Rückweisungsentscheid wird einzig der angefochtene Entscheid und nicht das vorangehende Verfahren aufgehoben. Die Eingaben und Stellungnahmen der Parteien bleiben gültig; somit sind einzig die Fällung des Entscheids und dessen Eröffnung zwingend zu wiederholen. Eine Pflicht, die Parteien anzuhören, kann sich gegebenenfalls – nicht aber zwingend – aus dem Rückweisungsentscheid ableiten lassen; was vom Inhalt dieses Entscheids abhängt: Geht es darum, den Sachverhalt zu ergänzen und/oder ein weites Ermessen auszuüben, oder weicht die rechtliche Beurteilung der oberen Instanz vom angefochtenen Entscheid derart ab, dass im Neubeurteilungsverfahren von einer grundsätzlich neuen Lage ausgegangen werden muss, sind die Parteien anzuhören.

2) Ist das Gericht, an welches die Sache zurückgewiesen wird, der Ansicht, dass sich eine Ergänzung der Akten im Hinblick auf den neuen Entscheid erübrigt, nimmt es damit eine  (antizipierte) Beweiswürdigung vor, die den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör insofern nicht verletzt, als sie willkürfrei erfolgt (vgl. bereits Anm. unter Art. 152 Abs. 1, C.2., insb. BGer 5A_708/2014 vom 23.3.2015 E. 2 m.w.H. und BGer 5A_304/2014 vom 13.10.2014 E. 3.3).

3) Zwar mögen nach dem ersten Entscheid des Berufungsgerichts neue Tatsachen und/oder neue Beweismittel entstanden sein; soweit sich diese in dem vom Rückweisungsentscheid vorgegebenen Rahmen bewegen, ist ihre Einreichung unter den in Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Voraussetzungen bis zum Zeitpunkt des Beginns der neuen oberinstanzlichen Beratungsphase zulässig. Hat die Partei von diesem Zeitpunkt keine Kenntnis, muss sie diese Noven von sich aus und sobald als möglich vorbringen. Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, die Parteien dazu aufzufordern.

Damit kann eine Partei nach einem Rückweisungsurteil des BGer nicht dem Grundsatz nach damit rechnen, dass das Berufungsgericht erst dann entscheiden wird, nachdem es sie erneut angehört hat. Es ist davon auszugehen, dass Gleiches gilt, wenn die Sache vom Berufungsgericht an das erstinstanzliche Gericht zurückgewiesen wird (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO), und zwar auch dann, wenn diese Sache der Untersuchungsmaxime unterliegt: Diese schliesst eine antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (vgl. Anm. unter Art. 152 Abs. 1, C.2., z.B. BGer 5A_346/2016 vom 29.6.2017 E. 5.2 n.v. in BGE 143 III 361). Da dem rechtlichen Gehör bei einer Rückweisung der Sache somit keine absolute Geltung zukommt, kann die Partei die Aufhebung des neu gefällten Entscheids nicht durch die blosse Anrufung dieses Anspruchs erwirken. Sie muss darlegen, inwieweit die gerichtliche Würdigung, wonach sich die Einholung ihrer Stellungnahme erübrige, falsch war. Vor BGer wird der Entscheid dann aufgehoben, wenn sich die Würdigung des Berufungsgerichts als willkürlich erweist; vor dem Berufungsgericht, welches über eine in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassende Kognition verfügt (Art. 310 lit. a ZPO), kann die Beweiswürdigung frei überprüft und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs u.U. geheilt werden, wobei dem Berufungsgericht reformatorisch entscheidet (vgl. Anm. unter Art. 53, E.b.a.; vgl. auch Art. 318 Abs. 1 lit. b).

Somit sind die Parteien, die sich zur Sache äussern wollen, gut beraten, dies unaufgefordert zu tun, oder zumindest vom Richter die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu verlangen, wie wenn sie ihr Replikrecht ausüben wollen (vgl. Anm. unter Art. 53 Abs. 1, C.b.b., insb. BGE 138 I 484 E. 2.4 und 138 III 252 E. 2.2) – es sei denn, aus dem Rückweisungsentscheid ergäbe sich klar, dass der Richter die Parteien zwingend erneut anhören muss. Weist das Gericht ihre Stellungnahme in der Folge aus den Akten, indem es erwägt, diese seien genügend vollständig, muss diese Würdigung in einem Rechtsmittel beanstandet werden.

Gleiches gilt, wenn die Parteien Behauptungen oder Beweismittel vorbringen wollen; diese sind zulässig, vorausgesetzt, (1) sie stellen echte Noven oder entschuldbare unechte Noven dar und sie werden ohne Verzug vorgebracht (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO für die an das Berufungsgericht zurückgewiesenen Sachen und Art. 229 Abs. 1 ZPO für die an das erstinstanzliche Gericht zurückgewiesenen Sachen), und (2) sie betreffen zudem Punkte, in denen eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgte (vgl. Anm. unter Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO, insb. BGer 5A_528/2015 vom 21.1.2016 E. 2 und BGer 5A_779/2015 vom 12.7.2016 E. 6.3, Bem. in Newsletter vom 5.10.2016). Die Obliegenheit, diese Noven ohne Verzug und jedenfalls vor der – neuen – gerichtlichen Urteilsberatung vorzubringen (vgl. Anm. unter Art. 229 und unter Art. 317 Abs. 1, A.b., insb. BGE 142 III 413 E. 2.2.3–2.2.6 und Bem. in Newsletter vom 23.6.2016) impliziert, dass die Partei sie von sich aus vorzubringen hat, ohne eine entsprechende Aufforderung abzuwarten (vgl. Anm. unter Art. 317, ibidem, insb. BGer 5A_701/2016 vom 6.4.2017 E. 6.4).

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 28.02.2018)

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