Blogeintrag

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Art. 242 ZPO – AUSSERGERICHTLICHER VERGLEICH – GEGENSTANDSLOS GEWORDENES VERFAHREN? – ABSCHREIBUNG – VORAUSSETZUNGEN

BGer 4A_249/2018 vom 12.7.2018 E. 2.2 - 2.4
Art. 242 ZPO fordert keinen ausdrücklichen Parteiantrag auf Abschreibung, weshalb die Mitteilung eines Erledigungsgrundes in der Regel ausreicht, um den Rechtsstreit abzuschreiben. Eine übereinstimmende Erklärung der Parteien, es sei ein aussergerichtlicher Vergleich in der Sache abgeschlossen worden, ist grundsätzlich als Erledigungsgrund aufzufassen und kann damit als implizite übereinstimmende Willensäusserung auf Abschreibung des Verfahrens verstanden werden. (E. 2.3) Indessen kann nicht davon ausgegangen werden, bei einem aussergerichtlichen Vergleich könne die Gegenstandslosigkeit nicht streitig sein, weshalb das Verfahren in jedem Falle ohne Weiteres nach Art. 242 ZPO abzuschreiben sei. Während der Prozess bei einem gerichtlichen Vergleich unmittelbar beendet wird (vgl. Art. 241 Abs. 2 und 3 ZPO), ergibt sich der nachträgliche Wegfall des Rechtsschutzinteresses oder des Rechtsgegenstandes bei einem aussergerichtlichen Vergleich nicht klar aus der Prozesshandlung. Vielmehr muss diesfalls die Gegenstandslosigkeit mit dem Abschreibungsbeschluss im Sinne von Art. 242 ZPO festgestellt werden, weshalb durchaus streitig sein kann, ob der Gegenstand des Rechtsstreits oder das Rechtsschutzinteresse nachträglich weggefallen ist. Für den Fall, dass die Gegenstandslosigkeit nicht eindeutig ist, sind die Parteien vor Erlass des Abschreibungsentscheids anzuhören. (E. 2.4) Die Mitteilung eines aussergerichtlichen Vergleichs unter gleichzeitigem Sistierungsantrag ist wie alle Prozesshandlungen nach Treu und Glauben auszulegen. (...) Trotz aussergerichtlichen Vergleichs fällt das Rechtsschutzinteresse nicht zwingend weg.

Bem. F. Bastons Bulletti
Im Unterschied zu den von Art. 241 ZPO erfassten gerichtlichen Vergleichen und weiteren Urteilssurrogaten ist der aussergerichtliche Vergleich nicht an das Gericht gerichtet, beendet den Prozess nicht und wird auch nicht einem Entscheid gleichgesetzt. Soweit er den Streit erledigt, hat er hingegen in der Regel zur Folge, das Interesse an diesem entfallen zu lassen, sodass das Verfahren gegenstandslos wird und gemäss Art. 242 ZPO abzuschreiben ist.

Im vorliegenden Urteil führt das BGer richtigerweise aus, dass es sich nicht immer so verhält und die Frage streitig sein kann, ob das Verfahren infolge eines aussergerichtlichen Vergleichs gegenstandslos geworden ist. Bestehen Zweifel – was sich wie im vorliegenden Fall z.B. daraus ergeben kann, dass die Parteien dem Gericht bei der Mitteilung eines Vergleichsabschlusses bloss die Sistierung des Verfahrens beantragen –, hat das Gericht vor der Abschreibung des Verfahrens beide Parteien anzuhören, um sich davon zu überzeugen, dass das Verfahren tatsächlich gegenstandslos geworden ist.

Das BGer zieht hier die Möglichkeit einer Bestreitung des Grundsatzes der Beendigung des Prozesses einzig für den Fall eines aussergerichtlichen Vergleichs in Betracht. Allerdings kann eine derartige Bestreitung ebenso gut im Fall eines gerichtlichen Vergleichs auftauchen, so z.B. dann, wenn der Vergleich, obwohl er gemäss Art. 241 Abs. 1 ZPO unterzeichnet und zu Protokoll gegeben wurde, einer Bedingung unterliegt und somit den Streit nicht sofort beendet, oder wenn behauptet wird, es handle sich nur um einen Teilvergleich, sodass der Streit nicht in seiner Gesamtheit beendet wird. Auch diesfalls ist u.E. der Richter zu verpflichten, die Parteien vorab anzuhören und sich davon zu überzeugen, dass der gerichtliche Vergleich den ganzen ihm unterbreiteten Streit sofort beendet.

Unterlässt der Richter diese Anhörung und schreibt er das Verfahren trotz dieser Unsicherheit ab, lässt sich der gemäss Art. 242 ZPO ergangene Abschreibungsbeschluss entweder als prozessleitende Verfügung, die mit Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden kann, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (vgl. dazu Anm. unter Art. 242, B.2., insb. BGer 4A_156/2014 vom 15.4.2014 E. 3.1), oder als Endentscheid auffassen, gegen den je nach Streitwert die Berufung oder die Beschwerde offen steht (vgl. Anm. ibidem, insb. BGer 4A_137/2013 vom 7.11.2013 E. 7.2–7.3 n.v. in BGE 139 III 478 und das vorliegende Urteil, E. 1.1 m.H.). Hingegen stellt der Abschreibungsbeschluss i.S.v. Art. 241 ZPO gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Entscheid dar und unterliegt – ausser im Kostenpunkt, der hier nicht erörtert wird – keinem Rechtsmittel. Die Prozesshandlung (gerichtlicher Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug), die den Prozess beendet hat, ist einzig auf dem Weg der Revision i.S.v. Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO anfechtbar (vgl. BGE 139 III 133, Anm. unter Art. 241, C.), wobei die Ungültigkeit der Prozesshandlung zu behaupten ist. Allerdings setzt die Revision gemäss Art. 328 Abs. 1 ZPO voraus, dass das Verfahren endgültig durch einen rechtskräftigen Entscheid – was das Urteilssurrogat i.S.v. Art. 241 Abs. 2 ZPO umfasst – beendet worden ist. Nun behauptet aber die Partei, die nicht die Gültigkeit des Vergleichs, sondern den Umstand bestreitet, dass dieser den Streitgegenstand (völlig) erledigt hat, eben gerade, dass das Verfahren nicht beendet worden ist, und macht nicht die in Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO genannte Hypothese geltend; somit verfügt sie gemäss der oben zitierten Rechtsprechung über kein Rechtsmittel, um die Abschreibung anzufechten.

Um diesem Sonderfall Rechnung zu tragen, sind mehrere kantonale Gerichte von der Zulässigkeit einer gegen den Abschreibungsbeschluss gerichteten Beschwerde oder Berufung ausgegangen (vgl. Anm. unter Art. 241, C., insb. OGer/ZH vom 20.3.2014 (NP130033) E. 2, Bem. in Newsletter vom 23.4.2014, betreffend die Gültigkeit des Widerrufs eines gerichtlichen Vergleichs; TC/NE vom 11.2.2014 (CACIV.2013.44) E. 1, Bem. in Newsletter vom 14.5.2014, betreffend den eigentlichen Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs; vgl. auch TC/VD vom 4.9.2015 (2015/461), JdT 2015 III 245 und Bem. in Newsletter vom 1.6.2016, betreffend die Rechtswirkungen eines Klagerückzugs). U.E. ist dieser Rechtsprechung beizupflichten. Zwar beschränkt sich der Richter mit der Abschreibung des Verfahrens formell darauf, vom Urteilssurrogat Vormerk zu nehmen; nichtdestotrotz fällt er sinngemäss einen echten Entscheid, in dem er anerkennt, dass diese Prozesshandlung die Gesamtheit des Streites sofort erledigt (vgl. zit. Newsletter), und welcher anfechtbar ist. Das BGer hat sich dazu nicht ausdrücklich geäussert (vgl. BGer 5A_327/2015 vom 17.6.2015 E. 1.2–1.3, Anm. ibidem); jedoch hat es die Rüge der Rechtsverweigerung in einem Fall geschützt, in dem es erwogen hat, das Gericht sei zu Unrecht vom Vorliegen einer Klageanerkennung ausgegangen und habe von dieser « Kenntnis genommen » (BGE 141 III 489 E. 9.3–9.4, Anm. unter Art. 241, A.1).

Die Rechtslage könnte bald geklärt werden, falls der neue, in der vom EJPD aufgrund einer parlamentarischen Motion am 2. März 2018 in Vernehmlassung gegebenen Vorlage für eine Abänderung der ZPO vorgesehene Abs. 4 von Art. 241 ZPO verabschiedet wird. In dieser Bestimmung ist in u.E. zweckmässiger Weise vorgesehen, dass « der Abschreibungsentscheid mit Beschwerde anfechtbar [ist] ». Im erläuternden Bericht zur Vorlage (S. 73 f.) wird jedoch nicht die Hypothese eines Fehlers des Richters über das Bestehen bzw. über die Tragweite des Urteilssurrogates erwähnt, sondern – andere als die in Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO gemeinten – Fälle der Nichtigkeit dieser Prozesshandlung genannt, etwa « die fehlende Unterzeichnung des Protokolls (vgl. Art. 241 Abs. 1 ZPO), die fehlende Vertretungsmacht des unterzeichnenden Rechtsvertreters oder die mangelnde Vergleichsfähigkeit der Streitsache », oder auch « ein Verstoss gegen zwingende zivilrechtliche Grundsätze (Art. 27 ZGB, Art. 20 OR) ». Angefügt wird, dass die Beschwerde gegen den Abschreibungsbeschluss nur in diesen Fällen zulässig ist. Allerdings erlaubt u.E. die weit gefasste Formulierung des Gesetzestextes, eine allgemeiner gehaltene Beschwerde einzureichen, wenn bestritten wird, dass die fragliche Prozesshandlung den Prozess (vollständig) beendet hat. Würde dieser Auslegung nicht gefolgt, sollte die die (vollständige) Beendigung des Prozesses bestreitende Partei u.E. noch eine Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung gemäss Art. 319 lit. c ZPO einreichen können.

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 13.09.2018)

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