Blogeintrag

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Art. 239, 318 Abs. 2 ZPO– BERUFUNGSVERFAHREN – ERÖFFNUNG DES DISPOSITIVS OHNE BEGRÜNDUNG – ZULÄSSIGKEIT UND WIRKUNGEN – BERICHTIGUNG DES ENTSCHEIDS

BGer 5A_6/2016* vom 15.9.2016 E. 4.1, 4.2
Keine Art der Auslegung von Art. 318 Abs. 2 ZPO erlaubt es, der kantonalen Behörde zu verbieten, den Parteien zunächst bloss das Dispositiv ihres Entscheids zu eröffnen und ihnen den begründeten Entscheid erst in der Folge zuzustellen. Insb. wird das mit Art. 318 Abs. 2 ZPO verfolgte Ziel, die kantonalen Behörden zu verpflichten, begründete Entscheide zu fällen, nicht dadurch vereitelt, dass die kantonale Behörde vorerst ein separates Dispositiv mitteilt. (E. 4.2.1) Sobald der Richter seinen Entscheid gefällt hat, ist er daran in dem Sinn gebunden, dass er nicht mehr darauf zurückkommen kann. Der Entscheid ist im Zeitpunkt gefällt, in dem er vom Gericht getroffen wird (BGE 121 IV 64 E. 2). Als Eröffnung gilt die Zustellung des Dispositivs, und nicht erst die Zustellung des begründeten Entscheids (BGE 137 III 127 E. 2; BGer 5A_724/2014 vom 27.3.2015 E. 2). Denn dadurch wird einzig begründet, was bereits im Dispositiv entschieden und eröffnet worden ist (OGer/ZH vom 18.2.2015 (RU140061-O/U) E. II.2.1). Die Rechtssicherheit verlangt, dass die vorerwähnte Rechtsprechung für die kantonalen Behörden auch dann gilt, wenn diese von der Möglichkeit Gebrauch machen, das Dispositiv ihres Entscheids separat zu eröffnen. (E. 4.2.2) Daraus folgt, dass die kantonale Behörde an das den Parteien eröffnete Dispositiv ihres Entscheids gebunden ist. [vgl. Anm. oben unter Art. 239 Abs. 1; zur Erläuterung und Berichtigung des Entscheids vgl. Anm. unter Art. 334].

Bemerkung: Nach einer Analyse der Bestimmung von Art. 318 Abs. 2 ZPO anerkennt das BGer hier, dass sich das Gericht im Berufungsverfahren ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Art. 239 Abs. 1 ZPO) damit begnügen kann, seinen Entscheid vorerst bloss durch Zustellung eines schriftlichen Dispositiv zu eröffnen, bevor es den Parteien in der Folge die schriftliche Begründung zustellt. Der Unterschied zum erstinstanzlichen Verfahren besteht einzig darin, dass die schriftliche Begründung auf alle Fälle – und nicht nur auf Gesuch hin – zuzustellen ist (vgl. Art. 239 Abs. 2 ZPO für das erstinstanzliche Verfahren). Das BGer geht somit davon aus, dass die in mehreren Kantonen unter der Herrschaft der früheren kantonalen Zivilprozessordnungen gebildete Praxis fortgesetzt werden kann, da sie das in Art. 318 Abs. 2 ZPO vorgesehene Erfordernis einer schriftlichen Begründung nicht verletzt.

Die Zulassung dieser Praxis bringt jedoch die Frage mit sich, ob die blosse Zustellung des Dispositivs eine Rechtswirkung entfaltet. Das BGer prüft diese Frage ebenfalls, wobei es an die Lösung erinnert, die es für die vom erstinstanzlichen Richter zugestellten Dispositive gewählt hat; gemäss dieser Lösung gilt die Zustellung des schriftlichen Dispositivs als Eröffnung (vgl. BGE 137 III 127 E. 2 und BGer 5A_724/2014 vom 27.3.2015 E. 2, Anm. unter Art. 318 Abs. 2; vgl. auch Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO). Dabei betont das BGer, dass das (erstinstanzliche) Gericht mit der Fällung seines Entscheids – von dem die Parteien durch dessen Zustellung Kenntnis erhalten haben – auf diesen nicht zurückkommen kann, und leitet daraus folgerichtig ab, dass die Eröffnung des Dispositivs auch den zweitinstanzlichen Richter bindet. Von diesem Zeitpunkt an kann das Gericht auch dann nicht mehr auf sein Urteil zurückkommen (was mit dem Sinnspruch « lata sententia, desinit judex judex esse » zum Ausdruck gebracht wird), wenn er zur Überzeugung gelangt, sich geirrt zu haben. Vorbehalten bleibt einzig die in Art. 334 ZPO geregelte Berichtigung, die auch von Amtes wegen erfolgen kann, die aber strikten Voraussetzungen unterliegt, an welche das BGer erinnert (vgl. E. 4.3; vgl. bereits BGE 139 III 379 und Anm. unter Art. 334, B. 1): Die Berichtigung darf keinen Vorwand für eine materielle Änderung des Entscheids bieten.

Das BGer fügt jedoch ein (oben nicht wiedergegebenes; vgl. E. 4.2.1) obiter dictum an, das eher seltsam anmutet: In Bezug auf den Eintritt der Rechtskraft und die Vollstreckung des Entscheids – die im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion standen – hält es fest, dass « im Übrigen ein Entscheid, der den Parteien einzig im Dispositiv eröffnet worden ist, – unter Vorbehalt allfälliger Sicherheiten, die zur Gewährleistung von dessen zukünftigen Erfüllung verlangt werden könnten – vor der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung nicht vollstreckt werden kann. Damit erwächst der Entscheid erst dann in Rechtskraft und wird vollstreckbar, wenn den Parteien eine vollständige Ausfertigung des Urteils zugestellt worden und die Rechtsmittelfrist abgelaufen ist (vgl. analog Art. 112 Abs. 2, 3. Satz BGG; BGE 141 I 97 E. 7.1 m.H.) ». Das Urteil BGE 141 I 97 (vgl. Anm. unter Art. 136, B., und unter Art. 336 Abs. 2), auf welches verwiesen wird, hält jedoch bloss fest, dass « Entscheide, die der betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten; sie erwachsen nicht in Rechtskraft und können somit nicht vollstreckt werden ». Damit war der Fall eines Entscheids gemeint, der nicht eröffnet worden ist, und nicht der Fall eines Entscheids, der einzig im Dispositiv gemäss Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO bzw. gemäss Art. 318 Abs. 2 ZPO in der hier vom BGer vorgenommenen Auslegung – gültig – eröffnet worden ist. Was Art. 112 Abs. 2, 3. Satz BGG betrifft, so wird in dieser Bestimmung auf die alten kantonalen Zivilprozessordnungen hingewiesen: Eröffnete die oberinstanzliche kantonale Behörde ihren Entscheid bloss im Dispositiv, wobei der Entscheid nach kantonalem Prozessrecht nur auf Gesuch hin begründet werden musste, so war dieser Entscheid vor Ablauf der Frist zur Einreichung des Gesuchs um Begründung bzw. vor der Zustellung der vollständigen Ausfertigung nicht vollstreckbar.

U.E. kann der zweite Satz der oben erwähnten Erwägung jedenfalls nicht auf erstinstanzliche Entscheide abzielen: Denn daraus müsste abgeleitet werden, dass diese Entscheide niemals in Rechtskraft erwachsen würden und nie vollstreckbar wären, wenn keine Partei rechtzeitig um Ausfertigung der Urteilsbegründung ersucht (Art. 239 Abs. 2 ZPO), was von vornherein auszuschliessen ist. Ebenfalls erscheint uns diese Erwägung bezüglich des Eintritts der Rechtskraft schwerlich auf Berufungsentscheide anwendbar: Diese Entscheide sollen nicht nur dann in Rechtskraft erwachsen, wenn die Rechtsmittelfrist unbenutzt abgelaufen ist, obwohl einzig die Beschwerde ans BGer offen steht, der (unter Vorbehalt des nicht sehr häufigen Falls von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG) keine aufschiebende Wirkung zukommt. Soweit ein Entscheid einzig mit einer Beschwerde ohne aufschiebende Wirkung angefochten werden kann, erwächst er sofort in Rechtskraft (vgl. Anm. unter Art. 336 Abs. 1); auch Art. 112 Abs. 2, 3. Satz BGG, auf den das BGer hinweist, lässt sich nichts anderes entnehmen.

Davon zu unterscheiden ist die Frage nach der Vollstreckbarkeit dieses Entscheids, auf die sich der erste Satz der oben erwähnten Erwägung sowie Art. 112 Abs. 2, 3. Satz BGG beziehen. Zwar fallen Eintritt der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit meistens, aber nicht zwingend immer zusammen (vgl. Anm. unter Art. 315 und unter Art. 336 Abs. 1, insb. BGer 5A_866/2012 vom 1.2.2013). Zwar erwächst ein Entscheid, gegen den ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung – in der Regel die Berufung, vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO – eingelegt werden kann, mit Ablauf der unbenutzten Rechtsmittelfrist bzw. im Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils, mit dem das Rechtsmittel abgewiesen wird, in Rechtskraft (vgl. BGE 139 III 486, Anm. ibidem); dennoch kann dieser Entscheid bereits vorher vollstreckbar werden, wenn die vorzeitige Vollstreckung bewilligt wird (vgl. für das Berufungsverfahren Art. 315 Abs. 2 ZPO): Diesfalls ist der Entscheid nicht in Rechtskraft erwachsen, er ist aber vollstreckbar. Umgekehrt erwächst ein Entscheid, gegen den ein Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung – nämlich die Berufung ohne aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 ZPO), die Beschwerde (Art. 325 Abs. 1 ZPO) oder die Beschwerde ans BGer (Art. 103 Abs. 1 BGG) – ergriffen werden kann, mit seiner Ausfällung in Rechtskraft, sodass er sofort vollstreckbar ist, es sei denn, die Vollstreckung würde aufgeschoben (Art. 315 Abs. 5; 325 Abs. 2 ZPO; Art. 103 Abs. 3 BGG): Diesfalls ist der Entscheid nicht vollstreckbar, obwohl er in Rechtskraft erwachsen ist. Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung setzt jedoch voraus, dass ein Rechtsmittel eingereicht wird, was seinerseits voraussetzt, dass das anfechtbare Urteil zugestellt worden ist. Nun ist aber ein Entscheid vor dem BGer wie auch vor der zweitinstanzlichen kantonalen Behörde erst dann anfechtbar, wenn er vollständig begründet worden ist. Damit stellt sich die Frage, wie es sich mit der Vollstreckung eines Entscheids verhält, der mit seiner Ausfällung in Rechtskraft erwächst – z.B. der Entscheid einer zweitinstanzlichen Behörde, gegen den beim BGer einzig ein Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung ergriffen werden kann –, wenn er im Dispositiv, nicht aber mit einer schriftlichen Begründung eröffnet worden ist, sodass es noch nicht möglich ist, eine Beschwerde einzureichen und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen.

Unseres Erachtens beantwortet die vom BGer vorgenommene Präzisierung wohl diese Frage. Diese Präzisierung findet somit einzig auf die Vollstreckung der Entscheide der zweitinstanzlichen kantonalen Gerichte oder der einzigen kantonalen Instanzen Anwendung, die den Parteien bloss im Dispositiv eröffnet worden sind. Gemäss BGer ist der Entscheid einfach nicht vollstreckbar, solange die schriftliche Begründung nicht zugestellt worden ist (erster Satz der Erwägung), oder sogar bis zum Ablauf der Beschwerdefrist (zweiter Satz der Erwägung). Geht man von der zweiten Lösung (bis zum Ende der Beschwerdefrist nicht vollstreckbarer Entscheid) aus, würde sich diese Lösung auch auf Entscheide beziehen, die von vornherein in vollständiger Ausfertigung zugestellt worden sind, ohne dass ersichtlich wäre, wie sich eine derartige Lösung rechtfertigen liesse. Wird darauf abgestellt, dass der Entscheid bis zur Zustellung des vollständigen Ausfertigung nicht vollstreckbar ist, entspricht diese Lösung jener, die in Art. 112 Abs. 2, 3. Satz BGG für den Fall eines kantonalen Urteils vorgesehen war, dessen Begründung gemäss dem alten kantonalen Prozessrecht nur auf Gesuch hin auszufertigen war (vgl. oben).

Diese Lösung verstösst indes gegen die in mehreren Kantonen entwickelte Praxis hinsichtlich der ähnlichen Situation bei erstinstanzlichen Entscheiden, die nur mit Beschwerde bzw. mit Berufung ohne aufschiebende Wirkung (z.B. vorsorgliche Massnahmen) angefochten werden können, wenn diese Entscheide einzig im Dispositiv eröffnet worden sind. Gemäss dieser Praxis wird anerkannt, dass der Entscheid bis zum Ablauf der Frist, innert der eine schriftliche Begründung verlangt werden kann, bzw., wenn diese Begründung verlangt wird, bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist, zwar gemäss den gesetzlichen Vorschriften (Art. 325 Abs. 1 ZPO; Art. 315 Abs. 4 ZPO) vollstreckbar ist; um eine Vollstreckung zu verhindern, kann jedoch der – zukünftige – Beschwerdeführer ans Obergericht gelangen und in analoger Anwendung von Art. 263 ZPO die Anordnung vorsorglicher, die Vollstreckung verhindernder Massnahmen verlangen (vgl. Anm. unter Art. 239 Abs. 2, unter Art. 325 Abs. 1 und unter Art. 336 Abs. 1). Das Zürcher Obergericht, das zunächst, ebenfalls in sinngemässer Anwendung von Art. 112 Abs. 2, 3. Satz BGG, dieselbe Lösung wie das BGer gewählt hatte (OGer/ZH vom 11.6.2012, Anm. ibidem), ist auf diese Auffassung zumindest bezüglich einer Konkurseröffnung zurückgekommen, die verschiedenen Ämtern gemäss Art. 176 SchKG sofort mitgeteilt worden war (vgl. OGer/ZH, Verfügung vom 19.12.2013, ibidem). Überdies erscheint uns eine analoge Anwendung des oben erwähnten Art. 112 BGG im kantonalen Verfahren durch den Wortlaut von Art. 325 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen, aus dem hervorgeht, dass der beschwerdefähige Entscheid ab dem Zeitpunkt seiner Eröffnung vollstreckbar ist.

Die vom BGer hier offenbar gewählte Lösung entspricht zwar jener von Art. 112 Abs. 2 BGG, der vor ihm anwendbar ist. Wie das BGer selbst betont (E. 4.1.3.2), ist diese Bestimmung indes mit dem Inkrafttreten der ZPO obsolet geworden. Zudem bringt diese Lösung den Nachteil mit sich, die Vollstreckung eines zweitinstanzlichen Urteils während eines Zeitraums systematisch zu blockieren, der sich möglicherweise über mehrere Wochen – bis zur Zustellung des begründeten Entscheids – erstrecken kann, ohne dass die Begründetheit dieser Blockierung in concreto geprüft werden könnte, unter Vorbehalt der Leistung von Sicherheiten. Nun erfolgt aber diese Blockierung in einer Konstellation, in welcher der Gesetzgeber mit der Abschaffung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels der Tatsache Rechnung getragen hat, dass eine Vollstreckung dringlich sein könnte. Häufig sieht sich das Gericht auch gerade aus Gründen der Dringlichkeit dazu veranlasst, seinen Entscheid vorerst nur im Dispositiv zu eröffnen. Ausser den Verzögerungen, die diese Lösung bei der Vollstreckung mit sich bringen kann, und dem Problem ihrer Vereinbarkeit mit Art. 176 SchKG, wenn sie auf die Eröffnung bzw. auf den Widerruf eines Konkurses durch die kantonale Beschwerdebehörde angewendet wird, erscheint uns diese Lösung auch in jenen Angelegenheiten kaum praktikabel, in denen Vollstreckungsmassnahmen bereits vor der Ausfällung des zweitinstanzlichen Entscheids vorgenommen worden sind – z.B. deshalb, weil das abgewiesene Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hatte: Diese Lösung könnte zur Folge haben, dass ein Entscheid, der bisher vollstreckbar war, vorübergehend nicht vollstreckbar würde, was bei Verpflichtungen zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden problematisch sein könnte. Man kann sich somit fragen, ob nicht eine Lösung jener Art Anwendung finden sollte, wie sie im kantonalen Verfahren anerkannt ist, indem davon ausgegangen wird, dass der kantonale Entscheid ab dem Zeitpunkt seiner Eröffnung vollstreckbar ist, und gleichzeitig in analoger Anwendung von Art. 79 und 80 Abs. 1 BZP i.V.m. Art. 71 BGG ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zugelassen wird, mit dem eine Vollstreckung bis zur Einreichung eines Rechtsmittel vollständig oder teilweise verboten wird. Wie dem auch sei: Das BGer hat sich hier in einem obiter dictum geäussert, an das es nicht gebunden ist, und dessen Begründung, wenn es bestätigt werden sollte, noch aussteht.


Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 17.11.2016)

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