Blogeintrag

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Art. 226 Abs. 2, 221 Abs. 1 lit. d und lit. e, 229 Abs. 1 und 2 ZPO – VORBRINGEN VON NOVEN IN DER INSTRUKTIONSVERHANDLUNG – MODALITÄTEN – EINGESCHRÄNKTE MÖGLICHKEIT, NOVEN SPÄTER VORZUBRINGEN

BGer 4A_338/2017* vom 24.11.2017 E. 2.1, 2.4.2 und 2.4.3
Nach der Rechtsprechung kann sich jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder - wenn kein solcher durchgeführt wird - an einer Instruktionsverhandlung (Art. 226 Abs. 2 ZPO) oder "zu Beginn der Hauptverhandlung" ("à l'ouverture des débats principaux", "all'inizio del dibattimento") vor den ersten Parteivorträgen (Art. 229 Abs. 2 ZPO) (insofern unpräzis BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). (E. 2.4.2) Die Auftrennung von Einreichen neuer Beweismittel und Vorbringen neuer Tatsachen ist unzulässig. Dem Instruktionsrichter steht es zwar offen, eine Instruktionsverhandlung bloss zum Zweck von Vergleichsverhandlungen anzusetzen, womit die Verhandlung nicht als zweite Gelegenheit der Parteien zu unbeschränktem Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel dienen und der Aktenschluss anschliessend noch nicht eintreten würde; dies wäre in der Vorladung klar anzugeben. Werden die Parteien aber aufgefordert, neue Beweismittel einzureichen, so sollen sie auch die dazugehörenden Tatsachenbehauptungen, welche sie mit ihren neuen Beweismitteln beweisen wollen, vorbringen dürfen. (E. 2.4.3) Erhielten die Parteien im Rahmen der Instruktionsverhandlung das zweite Mal die Gelegenheit, neue Beweismittel unbeschränkt einzureichen, wurde ihnen aber verwehrt, die mit ihren neuen Beweismitteln zu beweisenden Tatsachen vorzutragen - wobei ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde -, kann ihnen auch aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht noch einmal die Gelegenheit gewährt werden, neue Beweismittel einzureichen.

Bem. Michel Heinzmann
Die Frage, bis wann neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess eingebracht werden können, ist im Zivilverfahrensrecht von zentraler Bedeutung. Geregelt ist sie in den Art. 229 ZPO (erste Instanz), 317 ZPO (Berufung), 326 ZPO (Beschwerde) und 99 Abs. 1 BGG (Beschwerde ans Bundesgericht). Der im vorliegenden Entscheid diskutierte Art. 229 ZPO war in den Räten stark umstritten, und die in den parlamentarischen Debatten erarbeitete Kompromisslösung vereinfacht die Aufgabe der Gerichte nicht. Die Bundesversammlung hat Art. 229 ZPO im Rahmen der SchKG-Revision (Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsrecht) vom 25. September 2015 (AS 2016 3644) modifiziert. Die Änderung ist am 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Es handelt sich freilich lediglich um eine redaktionelle Verbesserung, die darin besteht, die Passage, welche nach Aktenschluss gefundene Tatsachen und Beweismittel zu Unrecht als echte Noven qualifizierte, zu streichen.
 
Angesichts der grossen praktischen Bedeutung von Art. 229 ZPO erstaunt es nicht, dass sich die Gerichte regelmässig dazu äussern müssen (siehe Anm. unter Art. 229). Ein Grundsatzurteil des Bundesgerichts ist im vorliegenden Zusammenhang besonders wichtig. Am 19. Juni 2014 kamen die Richter in Mon Repos zum Schluss, dass die Parteien (lediglich) zwei Möglichkeiten haben, neue Tatsachen und Beweismittel ohne Einschränkung vorzubringen (BGE 140 III 312 E. 6.3.2, Anm. F. Bastons Bulletti in ZPO Online [Newsletter vom 9.7.2014]). Findet eine Instruktionsverhandlung nach einem zweiten Schriftenwechsel statt, können Noven nur noch vorgebracht werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dasselbe gilt, wenn ein zweiter Schriftenwechsel nach einer Instruktionsverhandlung angeordnet wird, wie dem hier kommentierten Entscheid zu entnehmen ist.

Das zur Publikation bestimmte Urteil vom 24. November 2017 präzisiert die erwähnte Rechtsprechung: es gibt Instruktionsverhandlung und Instruktionsverhandlung. Wird diese bloss zum Zweck von Vergleichsverhandlungen angesetzt (siehe Art. 124 Abs. 3 ZPO), gilt sie nicht als zweite Chance, um unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess einzubringen. Die Parteien können dies anlässlich eines zweiten Schriftenwechsels, einer weiteren Instruktionsverhandlung oder zu Beginn der Hauptverhandlung (siehe unten) nachholen. Das Bundesgericht unterstreicht jedoch, dass in der Vorladung hierzu genaue Angaben gemacht werden müssen. Allerdings ist das Urteil diesbezüglich nicht klar. Genügt es, wenn darauf hingewiesen wird, dass die Instruktionsverhandlung dazu dient, die Parteien zu vergleichen oder bedarf es (zusätzlich) der Präzisierung, dass Noven unzulässig sind? Nach meinem Dafürhalten genügt ersteres. Im Zweifelsfall sind Anwältinnen und Anwälte freilich gut beraten, beim Gericht vor der Verhandlung (schriftlich) nachzufragen.

Im vorliegenden Fall war der Vorladung zu entnehmen, dass im Rahmen der Instruktionsverhandlung Noven vorgebracht werden könnten und Vergleichsverhandlungen stattfinden würden. Aus diesem Grund hat das Bundesgericht entschieden, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel anlässlich des nach der Verhandlung stattfindenden Schriftenwechsels einzubringen. Diese Interpretation ist sicher zutreffend. Die Situation verkompliziert sich allerdings, wenn man das Verhalten des Instruktionsrichters berücksichtigt. An der Verhandlung hatte dieser die Parteien darauf hingewiesen, dass lediglich Vergleichsverhandlungen stattfinden werden und keine neuen Tatsachen mehr vorgetragen werden dürfen; sollte kein Vergleich erzielt werden, würde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Die Vorgehensweise ist an und für sich zulässig, denn prozessleitende Verfügungen können im Prinzip jederzeit abgeändert werden (siehe Anm. unter Art. 124 Abs. 1, B.4). Nichtsdestotrotz hat der Instruktionsrichter von der beklagten Partei eingereichte Urkunden entgegengenommen und festgestellt, dass die Klägerin keine Noven geltend macht. Das Bundesgericht hat die Vorgehensweise des Instruktionsrichters insofern als widersprüchlich qualifiziert, als den Parteien das Einreichen von Beweismitteln erlaubt, das Vortragen der mit den neuen Beweismitteln zu beweisenden Tatsachen hingegen verboten worden ist. Diese Auftrennung von Sachverhaltsvortrag und Beweisanträgen verletzt zweifellos die von der Rechtsprechung verlangte formelle Einheit (siehe Urteil 5A_213/2017 vom 11.12.2017, E. 4.1.3.1, E 4.1.3.5 und E. 5 mit Anm. F. Bastons Bulletti in diesem Newsletter). M.E. ist der Widerspruch jedoch ein anderer. Indem der Instruktionsrichter die Verhandlung auf die Durchführung von Vergleichsgesprächen beschränkt und im Falle eines Scheiterns auf einen zweiten Schriftenwechsel hingewiesen hat, gab er den Parteien zu verstehen, dass sie in einem späteren Stadium die Möglichkeit haben werden, ohne Einschränkung neue Tatsachen und Beweismittel geltend zu machen. Das zweideutige Verhalten des Instruktionsrichters zuungunsten der Beschwerdegegnerin auszulegen, verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO). Im Übrigen überzeugt auch das Argument nicht, der Aktenschluss könne nicht ins Ermessen des Gerichts gestellt werden. Zwar muss dieses das Prinzip der zweiten Chance anwenden und verfügt insofern über keinen Ermessensspielraum. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass das Gericht den Prozess leitet und in dieser Hinsicht erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten hat (Art. 124 ff. ZPO). Insbesondere kann es einen zweiten Schriftenwechsel anordnen, wenn es die Verhältnisse erfordern (Art. 225 ZPO) und jederzeit Instruktionsverhandlungen durchführen (Art. 226 Abs. 1 ZPO). Je nachdem ob es von diesen Möglichkeiten Gebrauch macht, beeinflusst das Gericht den Zeitpunkt des Aktenschlusses.

Wenn die Hauptverhandlung direkt nach dem ersten Schriftenwechsel stattfindet, können die Parteien unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung vorbringen (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Das Gesetz schweigt sich darüber aus, was unter «Beginn der Hauptverhandlung» («ouverture des débats principaux»; «inizio del dibattimento») zu verstehen ist. Im erwähnten BGE 140 wurde festgehalten, dies müsse in den ersten Parteivorträgen geschehen, wobei nicht präzisiert wurde, ob damit lediglich die erste Runde gemeint sei, oder ob neue Tatsachen und Beweismittel auch noch im Rahmen der Replik und Duplik unbeschränkt vorgebracht werden können (Art. 228 Abs. 2 ZPO). In einem obiter dictum des kommentierten Urteils entscheidet sich das Bundesgericht für eine dritte Lösung, und zwar mit dem Hinweis, der erwähnte BGE 140 sei ungenau: Die Parteien müssen vor den ersten Parteivorträgen aktiv werden! Die Rechtsvertreterinnen und -vertreter sind also gewarnt. Sobald ihnen das Gericht erstmals das Wort erteilt, müssen neue Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden. Bedauernswert ist, dass diese in der Praxis äusserst wichtige Frage nicht eingehender diskutiert worden ist, zumal in der Lehre verschiedene Ansichten vertreten werden (vgl. ZPO-Komm-LEUENBERGER, Art. 229 N 12 m.H.). Auch in der Sache überzeugt das Urteil nicht. Die ersten Parteivorträge sollen den Parteien gerade die Möglichkeit geben, sich zum Sachverhalt zu äussern. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum die Behauptungsphase in der erwähnten Konstellation vorgezogen werden soll. Diese vom Bundesgericht eingeführte zusätzliche Einschränkung beraubt die ersten Parteivorträge zu einem grossen Teil ihrer Funktion, ohne dass prozessökonomische Gründe dies erfordern.

Zitationsvorschlag:
Bem. Michel Heinzmann in ZPO Online (Newsletter vom 07.02.2018)

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