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Art. 209 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ; Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO – GÜLTIGKEIT EINER DEM WIDERKLÄGER IM SCHLICHTUNGSVERFAHREN ERTEILTEN KLAGEBEWILLIGUNG – TRAGWEITE DES GRUNDSATZES DER PERPETUATIO FORI

TC/VD CACI vom 17.10.2018/587 E. 3.2 und E. 4.2, JdT 2019 III 76
[Vom Beklagten im Schlichtungsverfahren gestelltes widerklägerisches Rechtsbegehren – Erteilung einer Klagebewilligung an beide Parteien – Einreichung der Klage durch den Beklagten beim Gericht am Ort des Wohnsitzes des Beklagten (ehem. Hauptkläger), während dieser keine Klage einreicht] (E. 3.2) Aus Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO, in dem ausdrücklich vorgesehen ist, dass die Klagebewilligung die Angabe einer allfälligen Widerklage enthält, ergibt sich, dass die Widerklage, die eine selbständige Klage darstellt, bereits im Schlichtungsverfahren eingereicht werden kann. Somit stellt diese nicht bloss einen provisorischen Hinweis dar; vielmehr begründet sie Rechtshängigkeit. Daher kann der Beklagte das Verfahren in Bezug auf seine Widerklage auch dann fortsetzen, wenn der Kläger seinerseits beim Gericht keine Klage einreicht. Die in Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO vorgeschriebene Angabe kann nur dadurch gerechtfertigt sein, dass dem Beklagten erlaubt wird, das Verfahren ohne Rücksicht auf die Folge fortzusetzen, die ihm der Kläger gibt. Sonst wäre die Anrufung widerklägerischer Ansprüche nur nachteilig. Denn die Litispendenz würde den Beklagten daran hindern, diese Ansprüche solange [erneut] geltend zu machen, als der Kläger seine Klage nicht eingereicht hat; handelt dieser nicht, könnten diese Ansprüche sogar verloren gehen, wenn sie an eine Verwirkungsfrist gebunden ist. Zudem würde es gegen den Grundsatz der Prozessökonomie verstossen, wenn der Beklagte zum Einreichen einer neuen Klage gezwungen würde, obwohl seine Ansprüche bereits Gegenstand eines Schlichtungsversuchs waren. Würde man vom Widerkläger verlangen, auf Zustellung des Schlichtungsgesuches hin zuerst eine parallele Klage einzureichen und dann die Vereinigung der Klagen zu verlangen, würde dies darauf hinauslaufen, den Widerkläger ohne jegliche materielle Rechtfertigung zu einem juristischen Kunstgriff und zu einer Verkomplizierung zu zwingen. Aus diesen Gründen ist es gerechtfertigt, dem Widerkläger eine Klagebewilligung zu erteilen. (E. 4.2) Der Grundsatz der perpetuatio fori bedeutet nicht, dass sich das mit der Sache befasste Gericht dann für unzuständig erklären muss, wenn der Schlichtungsversuch vor der Schlichtungsbehörde eines anderen Gerichtsstandes stattgefunden hat. Die Fixierungswirkung in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit tritt erst nach der definitiven Erledigung der strittigen Zuständigkeitsfrage ein. Im vorliegenden Fall gäbe es umso weniger Anlass, von diesen Grundsätzen abzuweichen, als der Kläger eine Widerklage beim Richter [bei der Schlichtungsbehörde] eingereicht hat, der [bzw. die] der Berufungskläger [Beklagter im erstinstanzlichen Verfahren] mit einem Schlichtungsgesuch befasst hatte, was der Prozessökonomie diente. Hingegen kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, er habe seine Klage am Beklagtengerichtsstand eingereicht, nur weil der Beklagte auf seine eigene Klage verzichtet hatte. Da der Berufungskläger beim Gericht seines Wohnsitzes eingeklagt worden ist, wäre die Anrufung dieses Einwandes jedenfalls missbräuchlich.

2019-N23 Widerklage im Schlichtungsverfahren – Welche Rechtsfolgen ?
Bem. F. Bastons Bulletti

1 Wir können der hier gegebenen Antwort auf die Frage, ob dem Beklagten, der im Schlichtungsverfahren eine Widerklage einreicht, eine Klagebewilligung zu erteilen ist, nur beipflichten (vgl. Bem. in Newsletter vom 14.9.2017 zum Urteil OGer/ZH vom 7.7.2017 [PD170005-O/U], in dem die gegenteilige Lösung gewählt wurde). Unseres Wissens hat das BGer darüber noch nicht entschieden. Hingegen hat es die Einreichung einer Streitverkündungsklage im Stadium des Schlichtungsverfahrens ausgeschlossen (BGE 144 III 526 E. 3.3, Anm. unter Art. 82 Abs. 1–2); die angeführten Gründe beziehen sich auf Besonderheiten dieses Rechtsinstituts, die u.E. bei einer Widerklage gerade nicht gegeben sind: Insb. ist entscheidend, dass die Widerklage anders als die Streitverkündungsklage nicht vom Schicksal der Hauptklage abhängt (vgl. Bem. zum zit. Urteil, Newsletter vom 6.12.2018). Somit ist es wünschenswert, dass das BGer e contrario davon ausgeht, dass dem Beklagten, der im Schlichtungsverfahren eine Widerklage einreicht, eine Klagebewilligung zu erteilen ist.

2 Wird nach Erteilung der beiden Klagebewilligungen beim Gericht keine Hauptklage eingereicht, besteht kein Grund, die (ursprüngliche) Widerklage nicht wie eine herkömmliche Klage zu behandeln: Diese bildete bereits Gegenstand eines – grundsätzlich erforderlichen (Art. 197 ZPO) – Schlichtungsversuches. Sind die weiteren Prozessvoraussetzungen (s. Art. 59 Abs. 2 ZPO) erfüllt, muss diese Klage wie jede andere selbständige Klage zulässig sein. Demzufolge ist der in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit im vorliegenden Urteil gewählten Lösung u.E. zuzustimmen. Diese wurde im Übrigen vom KGer/FR (Urteil vom 14.6.2016 [101 2016 59*] E. 2d und 2e, Anm. unter Art. 64 Abs. 1 lit. b und in Newsletter vom 6.04.2017) bereits in einem Fall gewählt, in dem ein Kläger an die Schlichtungsbehörde gelangt war, in der Folge aber an deren örtlichen Zuständigkeit zweifelte und deshalb seine Klage beim Gericht an einem anderen Gerichtsstand einreichte, welchen er für zuständig hielt. Das KGer/FR ging – u.E. zu Recht – davon aus, Zweck der perpetuatio fori sei es, den Kläger vor allfälligen Manövern der Gegenpartei zu schützen, und nicht die Zulässigkeit der Klage zu verhindern; demzufolge hielt es fest, der über eine gültige Klagebewilligung verfügende Kläger könne nicht dazu gezwungen werden, seine Klage bei einem Gericht einzureichen, von dem er weiss, dass es letztlich unzuständig ist. U.E. muss Gleiches gelten, wenn der Widerkläger seine Klage am Gerichtsstand am Wohnsitz des Hauptklägers und Widerbeklagten einreicht, wenn dieser seine Hauptklage nicht eingereicht hat: Die perpetuatio fori darf nicht dazu dienen, einen Vorwand für die Unzulässigkeit einer am Gerichtsstand eines an sich zuständigen Gerichts eingereichten Klage zu bieten (im gleichen Sinne vgl. auch BGE 116 II 209 E. 2b/bb, Anm. ibid.: Aus der perpetuatio fori darf nicht abgeleitet werden, dass die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit von Anfang an vorliegen müssen. Es genügt vielmehr, dass sie im Zeitpunkt des Sachurteils gegeben sind).

3 Auch der umgekehrte Fall ist denkbar: Kann der Widerkläger seine Klage auch dann beim Gericht am Gerichtsstand gemäss Art. 14 ZPO (Gerichtsstand der Konnexität zur Hauptklage) gültig einreichen, wenn der Hauptkläger nicht innert Frist gemäss Art. 209 Abs. 3 oder 4 ZPO prosequiert hat? Uns scheint, dass die Widerklage auch diesfalls noch zulässig ist. Da sie eine im Rahmen der – durch das Schlichtungsgesuch begründeten – Rechtshängigkeit der Hauptklage eingereichte selbständige Klage darstellt, bleibt die Zuständigkeit auch dann gültig bestehen, wenn die Rechtshängigkeit der Hauptklage geendet hat. In Art. 14 Abs. 2 ZPO wird im Übrigen präzisiert, dass dieser Gerichtsstand « auch bestehen [bleibt], wenn die Hauptklage aus irgendeinem Grund dahinfällt ». Mit dieser Bestimmung wird u.E. auch der Fall erfasst, dass der Hauptkläger die Klagebewilligung gemäss Art. 209 ZPO verwirken lässt. Daher kann dieser Umstand nicht die Unzulässigkeit der (ehemaligen) Widerklage mangels örtlicher Zuständigkeit zur Folge haben, welche beim Gericht am Ort der durch den ehemaligen Hauptkläger befassten Schlichtungsbehörde eingereicht wurde. Davon auszunehmen ist der Fall eines Rechtsmissbrauchs, der z.B. dann eintreten könnte, wenn der Widerkläger seine Klage an einem Gerichtsstand einreicht, der nur aufgrund von Art. 14 ZPO gegeben ist und dem Beklagtengerichtsstand nicht entspricht, und dies obwohl er bereits weiss, dass der Hauptkläger auf die Prosequierung verzichtet hat (wobei im Übrigen zu betonen ist, dass der Gerichtsstand gemäss Art. 14 ZPO ohnehin nicht zur Verfügung steht, wenn für den in der Widerklage behaupteten Anspruch ein zwingender oder sogar ein teilzwingender oder ein vereinbarter ausschliesslicher Gerichtsstand vorgeschrieben ist, vgl. Anm. unter Art. 14 Abs. 1, B.). Praktisch dürften diese Fälle selten sein: Da die Frist gemäss Art. 209 ZPO in der Regel für den Hauptkläger und den Widerkläger die gleiche ist, kann der Widerkläger bis zu deren Ablauf nicht mit Sicherheit wissen, ob die Hauptklage beim Gericht eingereicht werden wird oder nicht.

4 Im Übrigen ist die Tragweite der Frage zu relativieren: Wird die (ehemalige, « klassisch » gewordene) Widerklage mangels örtlicher Zuständigkeit für unzulässig erklärt, steht dem Kläger gemäss Art. 63 ZPO noch eine Frist zur Verfügung, um diese Klage beim für zuständig erachteten Gericht erneut einzureichen, ohne die Vorteile der bereits begründeten Rechtshängigkeit zu verlieren. Jedoch muss er Kosten tragen.

5 Ausserdem kann man sich fragen, ob der Widerkläger, dem am Ende des Schlichtungsverfahrens eine Klagebewilligung erteilt wurde, nicht innert der Frist von Art. 209 ZPO prosequieren, sondern bis zur Einreichung der Hauptklage beim Gericht warten und seine Widerklage erst in seiner Klageantwort gestützt auf Art. 224 ZPO (wonach «die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben [kann]») bestätigen kann. U.E. hat er diesfalls die Rechtshängigkeit verwirken lassen, die er im Schlichtungsverfahren begründet hat. Prozessrechtlich steht dies der Einreichung einer neuen Widerklage nicht entgegen. Solange die Voraussetzungen gemäss Art. 224 ZPO erfüllt sind, kann diese Widerklage den gleichen Inhalt wie die frühere haben. Denn einerseits hat die durch die Widerklage im Schlichtungsverfahren begründete Rechtshängigkeit geendet, sodass diese nicht i.S.v. Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO eine neue Klage verhindern kann; andererseits hat die Verwirkung der Klagebewilligung gemäss Art. 209 ZPO keine materielle Rechtskraft zur Folge (vgl. Anm. unter Art. 209 Abs. 3 und 4). Zudem entfällt für diese neue Widerklage das zwingende vorherige Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. g ZPO). War jedoch eine materiellrechtliche Verwirkungsfrist einzuhalten, die durch die Begründung der Rechtshängigkeit im Schlichtungsverfahren gewahrt worden ist, in der Zwischenzeit jedoch geendet hat, wird der neuen Klage die Verwirkung des darin behaupteten Rechtsanspruchs entgegenstehen. Diesfalls, wie auch um sich vor dem Fall zu schützen, dass der Kläger nicht prosequieren wird, ist jene Partei, die im Schlichtungsverfahren eine Widerklage eingereicht hat, gut beraten, ihre Klage beim Gericht gestützt auf die im Schlichtungsverfahren erteilte Klagebewilligung innert der Frist von Art. 209 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO separat einzureichen; bei Bedarf kann dieses Verfahren mit jenem betreffend die Hauptklage vereinigt werden (Art. 125 lit. c oder Art. 127 ZPO).

6 Schliesslich kann der Beklagte (der ehemalige Hauptkläger) u.E. auch nicht geltend machen, die dem (ehem.) Widerkläger erteilte Klagebewilligung sei ungültig, es sei denn, die Ungültigkeit wäre offensichtlich. Somit tangiert die örtliche oder materielle Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde die Gültigkeit der Klagebewilligung und damit die Zulässigkeit der beim zuständigen Gericht eingereichten Klage nicht ohne weiteres (vgl. Bem. in Newsletter vom 6.4.2017 zum Urteil TC/FR vom 14.6.2016 [101 2016 59*]). Zudem kann der Beklagte keinesfalls behaupten, die Klagebewilligung sei deshalb ungültig, weil die Widerklage nicht der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage unterlag (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Die massgebende Verfahrensart bestimmt sich erst mit Blick auf die Klageschrift, und nicht bereits nach den im Schlichtungsverfahren gestellten Rechtsbegehren (vgl. für die zwischen der Erteilung der Klagebewilligung und der Einreichung der Klage beim Gericht vorgenommene Klageänderung BGer 4A_222/2017 vom 8.5.2018 E. 4.1. und 4.2, Anm. unter Art. 227 Abs. 1 und 2, A. und Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 23.8.2018); reicht der ursprüngliche Hauptkläger gerade keine Klage beim Gericht ein, darf diese Voraussetzung keine Rolle spielen. War hingegen die im Schlichtungsverfahren eingereichte Widerklage an sich vom Erfordernis des Schlichtungsverfahrens ausgenommen (Art. 198 ZPO), was in der Regel offensichtlich ist, ist u.E. davon auszugehen, dass die Klagebewilligung ungültig ist. Gleichwohl ist die in der Folge beim Gericht eingereichte herkömmliche Klage zulässig; die Rechtshängigkeit wird aber erst mit der Einreichung dieser Klage begründet: Unterliegt die (ehemalige) Widerklage einer Verwirkungsfrist, die inzwischen geendet hat, geht der behauptete Anspruch verloren.

Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N23, Rz…

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