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Art. 151 ZPO - OFFENKUNDIGE TATSACHEN – REGIME – SIA-NORM 118

BGer 4A_582/2016 vom 6.7.2017 E. 4.5 - 4.6
Tatsachen, die alle kennen und die durch jedermann zugängliche Veröffentlichungen überprüft werden können, sind notorisch (BGE 135 III 88 E. 4.1 betreffend Art. 67 SchKG; BGE 134 III 224 E. 5.2). Nach einer Lehrmeinung stellen jedermann zugängliche Angaben noch lange keine notorischen Tatsachen dar; ist eine Nachforschung insb. in einer Bibliothek, im Internet oder durch Befragung von Dritten notwendig, obliegt diese Nachforschung der beweisbelasteten Partei, und die von ihr zu beweisende Tatsache ist nicht notorisch (Corboz, Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, Art. 99 N 13b). So wurde ein Referenzzinssatz des Geldmarktes, der nicht ohne weiteres unter Zuziehung eines Dokuments überprüft werden konnte, über das jedermann verfügt, wie beispielsweise ein Kalender oder ein gängiges Wörterbuch, als nicht notorisch erachtet (BGE 134 III 224 E. 5.2, PRA 2008, 143). In den juristischen Bibliotheken finden sich Kommentare, die speziell der SIA-Norm Nr. 118 gewidmet sind; diese wird auch in allgemeinen Lehrbüchern zum Werkvertrag dargestellt und erklärt. Einige Autoren halten die SIA-Norm 118 deshalb für notorisch, weil diese « allgemein verbreitet und bekannt » oder « in den Kommentaren zugänglich » sei. Mit Blick auf Art. 151 ZPO wird die Norm vom OGer/ZH als notorisch bezeichnet (BGer 4A_116/2017 vom 20.4.2017, Sachverhalt, lit. B); mit Blick auf das kantonale Prozessrecht wurde die Norm auch vom KGer/VS [recte: KGer/GR] als notorisch erachtet, was vom BGer als nicht willkürlich beurteilt wurde (BGer 4P.209/2001 vom 4.12.2001 E. 3). (E. 4.6) Im vorliegenden Fall beriefen sich die Beschwerdeführer auf Art. 172 SIA-Norm 118. Sowohl der Rechtsvertreter der Beklagten als auch das Gericht konnten dessen Inhalt und Tragweite mittels Konsultation von Lehrbüchern verifizieren. Die allenfalls notwendige Nachforschung war einfach und entsprach dem Aufwand an rechtlicher Analyse, der entweder zur Lösung einer derartigen Streitsache oder zur Beratung einer in diesen Streit involvierten Partei üblicherweise erforderlich ist. Somit hat das Vorgehen der Kläger die Erstellung der rechtserheblichen Tatsachen nicht wirklich erschwert oder kompliziert und die Klarheit und die Redlichkeit des Verfahrens auch nicht anderweitig gefährdet. Somit erweist es sich als überspitzt formalistisch, auf die rechtliche Argumentation der Kläger mit der Begründung nicht einzutreten, der Text der SIA-Norm 118 sei nicht formell behauptet und belegt worden.

Bem. F. Bastons Bulletti
In den von der Verhandlungsmaxime beherrschten Verfahren kann der Richter seinem Entscheid grundsätzlich nur gehörig behauptete und entweder unbestrittene oder nachgewiesene Tatsachen zugrunde legen (vgl. Art. 55 Abs. 1 und Art. 150 Abs. 1 ZPO). Das Gesetz sieht jedoch für die notorischen Tatsachen eine Ausnahme vor: Gemäss Art. 151 ZPO unterliegen diese Tatsachen der Beweislast nicht. Das BGer bestätigt hier, dass sie der Behauptungslast ebenfalls nicht unterliegen (vgl. BGE 137 III 623 E. 3 m.w.H., Anm. unter Art. 151). Damit kann und muss das Gericht diese Tatschen auch dann von sich aus berücksichtigen, wenn sie weder behauptet noch bewiesen worden sind.

Hat der Richter seinem Entscheid eine nicht behauptete und nicht bewiesene Tatsache zugrunde gelegt, oder wird ihm vorgeworfen, er habe eine derartige Tatsache nicht berücksichtigt, ist demnach entscheidend, ob diese Tatsache i.S.v. Art. 151 ZPO notorisch ist oder nicht.

Es steht fest, dass eine Tatsache auch dann notorisch sein kann, wenn sie nicht ständig gedanklich präsent ist; dennoch muss sie allgemein bekannt sein oder durch jedermann zugängliche Veröffentlichungen überprüft werden können. Mangels allgemeiner Zugänglichkeit sind somit die im Betreibungsregister enthaltenen Angaben oder die Tatsache, dass eine Person im Genuss einer Aufenthaltsbewilligung steht, von vornherein keine notorischen Tatsachen (vgl. Anm. ibidem, insb. BGer 5A_423/2013 vom 17.9.2013 E. 3.3 und BGer 5A_812/2015 vom 6.9.2015 E. 6.2). In einer Zeit, in der – mehr oder weniger zuverlässige bzw. fachbezogene – Informationen aller Art im Internet mit einigen Klicks auffindbar sind, ist die Abgrenzung zwischen notorischen und nicht notorischen Tatsachen indes zu präzisieren.

Das BGer betont, dass der Richter nicht gehalten ist, alle Tatsachen als notorisch zu erachten – und daher ohne Beweiserhebung oder sogar ohne Behauptung zu anerkennen –, die sich aus allgemein zugänglichen Quellen ergeben, ohne deren Vorliegen und deren Richtigkeit je in Zweifel zu ziehen (BGer 5A_639/2014 vom 8.9.2015 E. 7.4). Somit sind die unzähligen in der Presse (ibidem) oder im Internet (BGE 138 I 1 E. 2.4, betreffend eine Facebook-Seite) vorhandenen Auskünfte nicht als notorisch aufzufassen. Diese Rechtsprechung ist logisch, da eine Tatsache nur insofern als notorisch erachtet werden kann und keines Beweises bedarf, als ihr Vorliegen in einer Art und Weise feststeht, dass es die richterliche Überzeugung begründet (vgl. BGE 135 III 88 E. 4.1); ist dies nicht der Fall, obliegt es den Parteien, die Beweismittel (Urkunden, Gutachten...) vorzubringen, die diese Tatsache nachzuweisen vermögen, und dem Richter, diese Beweise zu erheben (vgl. BGer 5A_991/2015 vom 29.9.2016 E. 6.7 n.v. in BGE 142 III 612, betreffend die Notwendigkeit, zum Nachweis eines Loyalitätskonflikts bei einem Kind, das immer wieder in die elterlichen Auseinandersetzungen hineingezogen wird, ein Gutachten einzuholen, da dieser Loyalitätskonflikt nicht als notorisch bezeichnet werden kann). Umgekehrt werden die Krise im Baugewerbe zu Beginn der Neunzigerjahre (BGer 4P.170/2006 vom 16.2.2007) oder der auf der Website www.fxtop.com aufgeführte Umrechnungssatz der Währungen als notorisch erachtet (BGE 137 III 623 E. 3; vgl. bereits BGE 135 III 88 E. 4 für den Umrechnungssatz des Euros); Gleiches gilt für die im Handelsregister jedermann via Internet zugänglichen Angaben (vgl. insb. BGer 4A_473/2011 vom 22.12.2011 E. 2.2) oder den auf der Website der Universität Genf veröffentlichte Stundentarif für die Kinderbetreuung (BGer 5A_561/2011 vom 19.3.2012 E. 5.3).

Damit eine Tatsache notorisch ist, genügt es jedoch nicht, dass sie jedermann zugänglich ist, selbst wenn es sich um eine zuverlässige Quelle handelt. Sie muss zudem ohne weiteres zugänglich sein (vgl. BGE 134 III 224 E. 5.2), d.h. die Überprüfung dieser Quelle muss leicht und rasch erfolgen können. Denn Art. 151 ZPO zielt – wie das BGer im vorliegenden Urteil betont – darauf ab, das Verfahren zu erleichtern und Zeit zu gewinnen, indem von einer Beweisabnahme über Tatsachen abgesehen wird, deren Bestand von vornherein zweifelsfrei feststeht. Muss man nun zur Feststellung einer angeblich notorischen Tatsache Nachforschungen anstellen, die über die blosse Überprüfung der jedermann zur Verfügung stehenden Angaben hinausgehen, wird keine Zeit gewonnen. Somit stellt die steuerliche Belastung einer Person, die von verschiedenen und zudem je nach Kanton unterschiedlichen Faktoren abhängt, keine notorische Tatsache dar, auch wenn sie durch die Benutzung des im Internet von der Steuerverwaltung zur Verfügung gestellten Rechenprogramms überprüft werden kann (BGer 5A_57/2017 vom 9.6.2017 E. 4.3.2). Ebenso wenig sind der Libor-Zinssatz (BGE 134 III 224 E. 5), die Euribor- und T4M-Zinssätze (BGer 5A_703/2016* vom 6.6.2017 E. 5.3.3), die Entfernung in Kilometern zwischen zwei kleinen, in unterschiedlichen Kantonen gelegenen Schweizer Ortschaften oder die Tatsache, dass «das Benzin mindestens 70 Rappen pro Kilometer kostet» (BGer 4A_509/2014 vom 4.2.2015 E. 2.2), notorische Tatsachen. Hingegen sind der (in nur « einigen Minuten » im Internet einsehbare, vgl. BGE 135 III 88 E. 4.1) Umrechnungssatz der Währungen oder die Angaben in der Lohnstrukturerhebung 1998 des Bundesamtes für Statistik notorische Tatsachen (BGE 128 III 4 E. 4c/bb), die nicht mit Urkunden bewiesen werden müssen.

Die Frage stellte sich im vorliegenden Fall für die SIA-Norm 118. Es ist unbestritten, dass diese – wie der Inhalt des Vertrags, in den sie eingefügt wird – zum Sachverhalt und nicht zum Recht gehört, sodass der Richter sie in dieser Hinsicht nicht von Amtes wegen anwenden kann (Art. 57 ZPO e contrario und BGE 132 III 285 E. 1.3, Anm. unter Art. 57, A.b.). In ihrer rechtlichen Argumentation hatten die Beschwerdeführer den gemäss dem von ihnen eingereichten Vertrag anwendbaren Art. 172 SIA 118 angerufen, wobei sie behaupteten, ihre Mängelrüge gegenüber der Beklagten sei nicht verspätet erhoben worden; hingegen hatten sie den Inhalt dieser Bestimmung weder behauptet noch belegt, sodass der Appellationshof sich geweigert hatte, die Bestimmung zu berücksichtigen. Das BGer anerkannte – u.E. zu Recht – dass diese Norm in hohem Masse veröffentlicht und kommentiert und damit sowohl für den Richter als auch für den Rechtsvertreter der Gegenpartei ohne weiteres zugänglich und einsehbar ist. Daraus folgt, dass der Inhalt der SIA-Norm 118 keiner Behauptung und keines Beweises bedurfte und dass der Richter diese Norm hätte prüfen müssen.

Mit diesem Entscheid wird zwar der Text der SIA-Norm 118 einer gesetzlichen Bestimmung angenähert: Der Richter sollte notorische Tatsachen kennen, so wie er das – von ihm gemäss Art. 57 ZPO vom Amtes wegen anwendbare – Recht kennen muss. Im Unterschied zu einer gesetzlichen Bestimmung findet die SIA-Norm 118 allerdings nur dann Anwendung, wenn die Parteien dies vereinbart haben, was jedenfalls zu behaupten und zu beweisen ist. Zudem ist nicht sicher, ob diese Behauptung und dieser Beweis genügen, damit der Richter die SIA-Norm auch dann berücksichtigen muss, wenn die Parteien diese Norm in ihren Vorbringen nicht geltend machen. Im von ihm zitierten Urteil (BGer 4P.209/2001 vom 4.12.2001 E. 2) hatte das BGer zwar entschieden, dass der Kantonsrichter die SIA-Norm 118 willkürfrei anwenden konnte, obwohl die Parteien nicht bestritten hatten, dass diese Norm in ihren Vertrag eingefügt worden war, sich aber nicht darauf berufen hatten. Das BGer hat jedoch kürzlich entschieden, dass die Tragweite von Art. 151 ZPO auch unter Berücksichtigung von Art. 58 Abs. 1 ZPO zu würdigen ist, sodass das Gericht nicht gehalten ist, von sich aus ein subsidiäres Verteidigungsmittel zu prüfen und es einer Partei vorzuschlagen, welches keinerlei Bezug zum einzigen tatsächlich erhobenen Vorbringen aufweist; somit hatte der Richter im vorliegenden Fall einer verspätet behaupteten Änderung des schweizerischen Indexes der Konsumentenpreise nicht Rechnung zu tragen, auch wenn diese notorisch wäre, während sich der Vermieter zur Untermauerung seines Widerstands gegen eine Klage auf Herabsetzung des Mietzinses darauf beschränkt hatte, den Einwand des quartierüblichen Mietzinses zu erheben (BGer 4A_36/2017 vom 2.3.2017 E. 7, Anm. unter Art. 151). Diese Überlegungen scheinen uns nicht ganz überzeugend, da gemäss Art. 58 ZPO für den Richter einzig die Rechtsbegehren der Parteien, nicht aber deren rechtliche Vorbringen verbindlich sind (vgl. Anm. unter Art. 57 und unter Art. 58 Abs. 1, C.2.). Immerhin betont das BGer im vorliegenden Urteil, dass die Kläger Art. 172 SIA-Norm 118 angerufen hatten, ohne vom Richter zu erwarten, dass er diese Bestimmung von Amtes wegen anwendet. Würde die Behauptung und das Einreichen des die Anwendung dieser Norm vorsehenden Vertrags genügen, damit der Richter Art. 172 SIA 118 berücksichtigen müsste, ist nicht einzusehen, weshalb das BGer sich die Mühe genommen hätte, diese Präzisierung vorzunehmen.


Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 26.10.2017)

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