Blogeintrag

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Art. 150 ff, art. 251 lit. a ZPO – PROVISORISCHE RECHTSÖFFNUNG - ZWEISEITIGER VERTRAG – BEHAUPTUNGS- UND BEWEISLAST FÜR DIE ERFÜLLUNG DER GEGENLEISTUNG DES BETREIBENDEN GLÄUBIGERS

BGer 5A_1017/2017* vom 12.9.2018 E. 4.3.2 und 4.3.3
(Auf einen zweiseitigen Vertrag gestütztes Begehren um provisorische Rechtsöffnung) (E. 4.3.2) Behauptet der betriebene Schuldner, der betreibende Gläubiger habe seine Leistung nicht erbracht, bestreitet er, dass der zweiseitige Vertrag eine Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt. Denn eine derartige Urkunde entspricht an sich keiner reinen Schuldanerkennung, sondern sie setzt voraus, dass der Betreibende seine Leistung erbracht hat. Unter diesem Gesichtspunkt fällt die Frage nach der Erbringung der Leistung durch den Betreibenden nicht unter die Entlastungsgründe i.S.v. Art. 82 Abs. 2 SchKG, die vom Schuldner glaubhaft zu machen wären. Vielmehr gehört diese zur Bestreitung einer zur Anerkennung eines vollkommenen zweiseitigen Vertrags als provisorischer Rechtsöffnungstitel i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG aufgestellten Anforderung. Nun obliegt es aber dem betreibenden Gläubiger darzutun, dass er über einen derartigen Titel verfügt. (E. 4.3.3) Somit kann sich der betriebene Schuldner darauf beschränken zu behaupten, dass der Betreibende die ihm obliegende Leistung nicht erbracht hat. Diesfalls ist es Sache des Betreibenden zu beweisen, dass er seine Gegenleistung erbracht hat.

Bem. Michel Heinzmann
Das Problem ist bekannt: Im Bereich der provisorischen Rechtsöffnung haben sich hinsichtlich der exceptio non adimpleti contractus, welche der betriebene Schuldner gegenüber dem betreibenden Gläubiger, dessen Rechtsöffnungstitel sich auf einen bilateralen Vertrag stützt (Art. 82 OR), erhebt, unterschiedliche kantonale Praxen entwickelt. Wie das Bundesgericht in E. 4.3.1 zusammenfasst, genügt es gemäss „Basler Rechtsöffnungspraxis“, wenn der Beklagte die nicht gehörige Erbringung der Gegenleistung behauptet. Freilich hat sich dieser Lösungsansatz nicht in allen Kantonen durchgesetzt und bis Ende 2006 intervenierte das Bundesgericht nicht, weil die Frage gemäss OG lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür untersucht werden konnte. Seit Inkrafttreten des BGG am 1. Januar 2007 verfügt das Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) bei Fragen des Bundesrechts über eine volle Kognition (Art. 95 lit. a BGG), denn Rechtsöffnungsentscheide sind keine vorsorglichen Massnahmen i.S. von Art. 98 BGG (BGE 133 III 399 E. 1.5). Einer Harmonisierung der kantonalen Praxen steht mit anderen Worten nichts mehr im Weg.

Die Bundesrichter rufen zu Recht in Erinnerung, dass sie sich über Teilaspekte der Basler Rechtsöffnungspraxis bereits geäussert haben. Sie haben etwa entschieden, dass der Betriebene bei Kauf- oder Werkverträgen die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht nur behaupten, sondern glaubhaft machen muss (Urteil 5A_630/2010 und 631/2010 vom 1. September 2011 E. 2.2; Urteil 5A_19/2016 vom 6. September 2016 E. 2.6). Demgegenüber obliegt es im Fall eines Darlehensvertrages dem Betreibenden nachzuweisen, dass die (vom Betriebenen bestrittene) Auszahlung erfolgt ist (BGE 136 III 627 E. 2 und 3.4; Urteil 5A_326/2011 vom 6. September 2011 E. 3.3).

Dieses neue zur Publikation bestimmte Urteil klärt eine weitere Frage, indem es festhält, dass die Behauptung der Nichterfüllung „im engen Sinne“ („au sens strict“) ausreicht. Der Betreibende muss in dieser Situation beweisen, dass er seine Leistung tatsächlich erbracht hat. Die Nichterfüllung der Gegenleistung des Gläubigers ist mithin nicht eine die Schuldanerkennung entkräftende Einwendung i.S. von Art. 82 Abs. 2 SchKG, welche der Betriebene glaubhaft machen müsste; vielmehr ist die Erfüllung eine Voraussetzung für die Existenz des Rechtsöffnungstitels i.S. von Art. 82 Abs. 1 SchKG, m.a.W. also eine rechtserzeugende Tatsache. Zwar muss der Schuldner die Einrede der Nichterfüllung erheben, aber der Beweis – es gilt das Regelbeweismass und nicht etwa das Glaubhaftmachen – der Erfüllung oder des Erfüllungsangebots obliegt dem Gläubiger (BGE 123 III 16 E. 2b; Urteil 4A_361/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.3 m.H.). Diese Interpretation entspricht der Beweislastverteilung, welche das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 82 OR entwickelt hat und derzufolge ausnahmsweise Behauptungslast und Beweislast nicht derselben Partei übertragen werden (Urteil 4A_68/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 3.2.3 m.H.). Die Übernahme der Basler Rechtsöffnungspraxis in diesem Punkt ist zu begrüssen.

Offen bleibt, wie vorzugehen ist, wenn der Betriebene nicht die Erfüllung als solche bestreitet, aber vorbringt, diese sei nicht korrekt erfolgt. Gemäss Basler Rechtsöffnungspraxis genügt auch hier eine entsprechende Behauptung (E. 4.3.1 des besprochenen Entscheids). Aus materiellrechtlicher Sicht wirft Art. 82 OR sowohl hinsichtlich seiner Anwendung als auch seiner Anwendbarkeit schwierige Fragen auf, welche Rechtsprechung und Lehre zu subtilen Differenzierungen bewogen haben (vgl. ZK OR-Schraner Art. 82 N 128 ff.). So ist beispielsweise umstritten, ob Gewährleistungsansprüche die exceptio non adimpleti contractus von Art. 82 OR ausschliessen (vgl. Urteil 4C.469/2004 vom 17. März 2005 E. 3.2). Solche Fragen können anlässlich der provisorischen Rechtsöffnung nicht geklärt werden, denn es handelt sich um einen Urkundenprozess, im Rahmen dessen „[d]er Rechtsöffnungsrichter […] nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über deren Vollstreckbarkeit [befindet], auch wenn vorfrageweise materiellrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind“ (BGE 133 III 399 E. 1.5). Diese rein betreibungsrechtliche Streitigkeit, die insbesondere der Parteirollenverteilung in einem möglichen Folgeverfahren dient (Anerkennungsprozess [Art. 79 SchKG] oder Aberkennungsprozess [Art. 83 Abs. 2 SchKG]), verlangt nach einer einfachen und voraussehbaren Lösung.

In einer Tessiner Angelegenheit, welche zwar nicht in der amtlichen Sammlung publiziert, jedoch in einer Fünferbesetzung entscheiden wurde, hat das Bundesgericht festgehalten, es obliege dem Schuldner die Einrede der nicht korrekten Erfüllung der Gegenleistung zu „rechtfertigen“ (Urteil 5A_630/2010 und 631/2010 vom 1. September 2011 E. 3.4.1: „[…] era compito dei debitori giustificare la loro eccezione di non corretto adempimento della controprestazione“). Fraglich ist, was unter „Rechtfertigung“ („giustificare“) zu verstehen ist. Eine schlichte Behauptung dürfte im Gegensatz zur Einrede der Nichterfüllung „im engen Sinne“ nicht genügen. Wohl aus diesem Grund verlangt Daniel Staehelin, ein Verfechter der Basler Rechtsöffnungspraxis, eine „substantiierte“ Behauptung, nicht aber das Glaubhaftmachen der Mangelhaftigkeit (BSK SchKG-Staehelin Art. 82 N 105). Auch wenn der Unterschied in der Praxis gering ist (ibid.), muss nach der hier vertretenen Ansicht die Einrede glaubhaft gemacht werden (in diesem Sinne A. Veuillet, Art. 82 SchKG N 146, in: S. Abbet/A. Veuillet [Hrsg.], SHK – La mainlevée d’opposition, Bern 2017). Es gibt keinen Grund die Einrede der mangelhaften Erfüllung anders als die „Einwendungen“ von Art. 82 Abs. 2 SchKG (Nichtbestand oder Erlöschen der Forderung, Willensmängel, usw.) zu behandeln. Ausserdem wurde bereits darauf hingewiesen, dass nach bundesgerichtlicher Praxis die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge glaubhaft gemacht werden muss. M.E. ist eine Differenzierung zwischen letzterer und der Mangelhaftigkeit als solcher nicht gerechtfertigt. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Nichterfüllung „im engen Sinne“ von Art. 82 Abs. 1 SchKG erfasst wird, sodass der betreibende Gläubiger die Erfüllung seiner Leistung beweisen muss. Hingegen fällt die nicht korrekte Erfüllung der Gegenleistung unter Art. 82 Abs. 2 SchKG und entsprechend muss sie vom betriebenen Schuldner glaubhaft gemacht werden.

Schliesslich sei auf eine indirekte Folge der diskutierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung hingewiesen. Der betreibende Gläubiger, der die provisorische Rechtsöffnung aufgrund eines synallagmatischen, Zug um Zug zu erfüllenden Vertrages beantragt, muss die exceptio non adimpleti contractus antizipieren. Im Summarverfahren dürfen die Parteien nämlich nicht mit einem zweiten Schriftenwechsel oder einer Hauptverhandlung rechnen (BGE 144 III 117 E. 2, Anm. F. Bastons Bulletti in ZPO Online [Newsletter vom 11.04.2018]). Der Grundsatz der zweiten Chance kommt mit anderen Worten nicht zur Anwendung und die Behauptungsphase schliesst i.d.R. nachdem die Parteien einmal Gelegenheit gehabt haben sich zu äussern. Zwar erlaubt ihnen das „ewige“ Replikrecht (BGE 138 I 154 E. 2.3.3) zur letzten Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen, aber Noven können sie auf diesem Weg nicht mehr einbringen. Daraus folgt, dass der betreibende Gläubiger, der sich als erster äussert, nicht die Reaktion des Prozessgegners abwarten kann. Er muss bereits in seiner ersten Rechtsschrift behaupten und anhand von Urkunden nachweisen, dass er seine Leistung tatsächlich erbracht hat. Tut er dies nicht, kann sich der Betriebene damit begnügen, im Rahmen seiner schriftlichen Stellungnahme die Einrede der Nichterfüllung zu erheben, um eine Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs zu erwirken.

Zitationsvorschlag:
Bem. Michel Heinzmann in ZPO Online (Newsletter vom 06.12.2018)

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