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Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO – URTEIL ÜBER DIE KONKURSERÖFFNUNG – KEINE ZUSTELLFIKTION

OGer/ZH vom 9.5.2014 (PS140075-O/U)
War schon die Zustellung der Vorladung zur Konkurseröffnung nicht auf der Post abgeholt und ist nicht zweifelsfrei erstellt, ob die nachfolgend mit gewöhnlicher A-Post noch einmal spedierte Sendung dem Adressaten zukam, kann damit ihm auch nicht vorgehalten werden, er hätte mit der Zustellung des Urteils über die Konkurseröffnung rechnen müssen. Die Fiktion von Art. 138 ZPO greift nicht.

Bemerkung: Angesichts der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 138 III 225, vgl. Anm. unter Art. 138 Abs. 3 lit. a, B.), nach welcher nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Schuldner, welcher eine Konkursandrohung erhalten hat, i.S.v. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO mit der Zustellung einer Anzeige der Konkursverhandlung rechnen muss, scheint uns dieser Zürcher Entscheid sachlogisch: Soweit der Betriebene von der Anzeige der Konkursverhandlung – mit welcher er nach dem obenerwähnten BGE nicht rechnen musste – keine Kenntnis hatte, rechtfertigt es sich anzunehmen, dass er auch nicht mit der Zustellung eines Konkursentscheides rechnen musste. Die Praxis der Kantone ist jedoch nicht einheitlich: Im Gegensatz zur obenerwähnten Rechtsprechung haben die Gerichte des Kantons Basel-Landschaft kürzlich entschieden, dass i.S.v. Art. 138 Abs. 3 lit. a mit der Zustellung eines Konkursentscheides gerechnet werden musste, obwohl die Anzeige der Konkursverhandlung nicht gemäss den Formvorschriften von Art. 138 ZPO zugestellt werden konnte und die Zustellung letztlich durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 141 ZPO) erfolgt war. Vgl. Anm. unter Art. 138 Abs. 3 lit. a, B.

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 27.08.2014)

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