Blogeintrag

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Art. 106 ZPO - BEGRIFF DER PROZESSPARTEI – STELLUNG DES STAATES ALS PARTEI IM BESCHWERDEVERFAHREN – VORAUSSETZUNGEN – AUFERLEGUNG DER PROZESSKOSTEN AN DEN STAAT

OGer/ZH vom 28.7.2014 (PQ140037) E. 3.1
Behörden und Gerichte handeln  in aller Regel nicht als Partei. Dass "die Prozesskosten ... der unterliegenden Partei auferlegt [werden]" (Art. 106 Abs. ZPO), gibt daher vorerst keine Handhabe für eine Prozessentschädigung zu Lasten des Staates. (…) Anders ist es im Einparteien-Verfahren, und wenn nur eine Partei in ein Rechtsmittelverfahren involviert ist oder doch die Gegenpartei auf Anträge verzichtet (beantragt eine Partei die Abweisung des Rechtsmittels, identifiziert sie sich dadurch mit der angefochtenen Anordnung, und wenn das Rechtsmittel gutgeheissen wird, gehen die Kosten nach traditioneller Auffassung und fester Praxis zu ihren Lasten, auch wenn der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens bedeutet, dass der angefochtene Entscheid - vielleicht grob - fehlerhaft war). Dann stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz nicht doch sozusagen mangels eines privaten Gegners als Gegenpartei in einem funktionalen Sinn betrachtet werden muss. Das Bundesgericht hat so entschieden für den Fall, dass eine Partei sich wegen Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO beschwert (BGE 139 III 471 ff., 475) [Vgl. auch supra BGer 4A_374/2013* vom 23.9.2014 E. 4.1.1 und 4.1.2, betreffend des Rechtsmittelverfahrens um Gewährung der untentgeltlichen Rechtspflege]. (…) Die Frage der einer Behörde oder einem Gericht aufzuerlegenden Entschädigung stellt sich dann nicht, wenn es im betreffenden Verfahren eine unterliegende private Partei gibt - und das ist in der Praxis doch die weit überwiegende Mehrzahl der Fälle. Es kommt hinzu, dass es im System des Rechtsmittelzuges zu unterschiedlichen Entscheiden der verschiedenen Instanzen kommen kann, ohne dass die von der oberen Instanz abgelehnte Auffassung der ersten Instanz qualifiziert unrichtig sein muss. Der Umstand allein, dass ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren aufgehoben oder abgeändert wird, kann demnach auch dann keine Entschädigungspflicht auslösen, wenn es keinen kostenpflichtigen Privaten gibt. In einem Rechtsmittelverfahren des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts  beurteilt sich die Frage, ob eine Parteientschädigung zu Lasten einer Behörde zuzusprechen ist, unter anderem danach, ob die Behörde materiell Parteistellung hat. Das Bundesgericht bejaht das für den Fall einer Rechtsverzögerungsbeschwerde (BGE 139 III 471 ff.). Bemerkenswerterweise betrifft jener Fall ein Zweiparteien-Verfahren - es kommt also nicht auf die formelle, sondern auf die materielle, faktische Parteistellung der Behörde an. Das ist dann anzunehmen, wenn eine Partei sich gegen eine qualifiziert unrichtige Anordnung wehrt - und die andere Partei sich mit dem fehlerhaften Entscheid im Rechtsmittelverfahren nicht identifiziert. Als Abgrenzungs-Kriterium kann gelten, ob das Beschwerdeverfahren und die damit verbundenen Kosten noch adäquat kausal damit verbunden sind, dass ein formelles Verfahren im Gange ist und dabei naturgemäss auch unter den Behörden unterschiedliche Auffassungen herrschen. Ist der Entscheid der Behörde [hier : KESB] qualifiziert unrichtig, so dass eine adäquate Kausalität verneint werden muss und es etwa auch nicht gerechtfertigt wäre, die Verlegung der Kosten dem Endentscheid in der Sache vorzubehalten, kann das Anlass für das Zusprechen einer Parteientschädigung durch die KESB sein (…). Dabei spielt durchaus mit, dass nicht mehr eine Gemeinde-eigene Laienbehörde, sondern ein interdisziplinäres und professionelles Fach-Gremium zuständig ist, welches höheren - auch formellen - Ansprüchen zu genügen hat.

Bemerkung : Dieser Entscheid, welcher sich auf den Begriff der unterliegenden Partei i.S.v. Art. 106 Abs. 1 ZPO im Bereich der Auferlegung einer Parteientschädigung bezieht, ist in Zusammenhang mit dem (letzten) zur Publikation vorgesehenen Entscheid des BGer 4A_374/2013* vom 23.9.2014 E. 4.1.1 und 4.1.2 (vgl. Bem. in Newsletter vom 29.10.2014) zu lesen. In beiden Fällen stellte sich die zentrale Frage, ob in Verfahren ohne Gegenpartei – namentlich in jenen der freiwilligen Gerichtsbarkeit – das Gemeinwesen (d.h. im oben zit. BGer der Kanton und im hier kommentierten Entscheid die Gemeindebehörde, welche nach der Zürcher Gesetzgebung die Erwachsenenschutzbehörde einsetzt) als unterliegende Partei i.S.v. Art. 106 Abs. 1 ZPO in einem Verfahren, in denen sie nicht formell Partei ist, zu betrachten ist, und ob sie daher zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Partei verurteilt werden kann. Diese Frage stellt sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht: Denn für dieses Stadium ist allgemein anerkannt, dass in diesen Verfahren die Partei nicht dem Staat gegenübersteht und dass der Gesuchsteller die entsprechenden Kosten auch dann zu tragen hat, wenn er obsiegt; das urteilende Gericht ist nicht Partei, sondern entscheidende Behörde. Hingegen stellt sich die Frage im Rechtsmittelverfahren: Ergeht im erstinstanzlichen Verfahren ein ablehnender Entscheid und wird in der Folge die Beschwerde (bzw. Berufung) des Gesuchstellers gutgeheissen, muss dann die Behörde, deren Entscheid mit Erfolg angefochten wurde, als unterliegende Partei i.S.v. Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden? Der Kernpunkt ist hier den Begriff der Partei: Im Urteil 4A_374/2013* haben die Bundesrichter festgehalten, dass der Staat dann als Partei zu betrachten ist, wenn die Zivilprozessordnung selber der Behörde Parteistellung zuerkennt. Gemäss BGer ist dies in einem Beschwerdeverfahren wegen Rechtsverzögerung der Fall (BGE 139 III 471, vgl. Anm. unter Art. 106 und 107 Abs. 2); allerdings ergibt sich dies aus dem Wortlaut der ZPO selbst nicht (vgl. Art. 319 lit. c und 321 Abs. 4 ZPO), und ein Teil der Lehre vertritt eine andere Meinung (vgl. z.B. BK ZPO-STERCHI Art. 107 N 26a). Gleich verhält es sich gemäss BGer bei einem Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege verweigernden Entscheid (BGer 4A_374/2013*, vgl. Anm. unter Art. 106). Zur Begründung dieser letzteren Lösung verweist unser oberstes Gericht auf zwei seiner vor Inkrafttreten der ZPO gefällten Urteile, welche Beschwerdeverfahren gegen Entscheide in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit betrafen (BGer 5A_815/2009 vom 31.3.2010 E. 3.1: Aufsicht über den Erbenvertreter; BGer 5P.212/2005 vom 22.8.2005 E. 2.2: Berichtigung des Geburtenregisters): In diesen beiden Urteilen betonte es, dass die Regel, nach welcher die Prozessentschädigung der unterliegenden Partei aufzuerlegen ist, einzig die klassischen Verfahren betrifft, in denen sich zwei Parteien gegenüberstehen, nicht aber die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in denen eine Gegenpartei fehlt; unter Hinweis auf die Meinung von Guldener (Guldener, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954, S. 6) präzisierte das BGer allerdings, dass das Einparteiverfahren in ein Zweiparteienverfahren umgewandelt wird, wenn gegen einen Entscheid im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Einspruch erhoben oder ein Rechtsmittel ergriffen wird: In diesem Fall kann die unterliegende Partei zur Bezahlung einer Parteientschädigung verurteilt werden.
Das Zürcher Obergericht hat hier eine andere Lösung ausgearbeitet: Es hat eine zusätzliche Unterscheidung vorgenommen, indem es davon ausgegangen ist, dass die Spruchbehörde in einem Beschwerdeverfahren betreffend eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (wie etwa dem Erwachsenenschutzverfahren) nur dann als unterliegende, zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verurteilende Partei betrachtet werden kann, wenn sich ihr Entscheid als qualifiziert unrichtig erweist. Zwar wird mit dieser Lösung tendenziell vermieden, dass der Steuerzahler systematisch die Anwaltskosten des Gesuchstellers tragen muss, sobald dessen Beschwerde gutgeheissen wird. Allerdings erscheint diese Lösung nicht sehr befriedigend: Einerseits findet sie weder im Gesetzestext noch in der Rechtsprechung oder der Lehre eine Stütze; andererseits erscheint sie zufallsabhängig und daher mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit kaum vereinbar: Denn der Begriff des „qualifiziert unrichtigen Entscheids“ ist weitgehend ermessensabhängig. Schliesslich scheint uns dieser Begriff jenen der Partei einerseits sowie der Begründetheit einer Auferlegung der Parteikosten i.S.v. Art. 106 ZPO anderseits zu vermischen. Unserer Meinung nach darf die Stellung als Verfahrenspartei nicht von der Schwere des Fehlers im angefochtenen Entscheid abhängen: Entweder ist die Behörde (bzw. das Gemeinwesen, von der sie abhängt) als Partei zu betrachten oder nicht. Im ersten Fall sind ihr bei Gutheissung der Beschwerde die Kosten aufzuerlegen, es sei denn, die in Art. 107 Abs. 1 ZPO aufgelisteten Billigkeitsgründe würden eine andere Verteilung rechtfertigen. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb einzig Art. 106 und nicht auch Art. 107 Abs. 1 ZPO Anwendung finden soll, wenn sich im Verfahren zwei Parteien – zumindest materiell – gegenüberstehen. Im zweiten Fall wird der Kanton Kosten nur unter den Voraussetzungen von Art. 107 Abs. 2 ZPO auszurichten haben (vgl. unten). Ausserdem ist zu bemerken, dass das BGer in einem neuen Entscheid betreffend eine fürsorgerische Unterbringung aus dem Kanton Zürich präzisiert hat, dass die Erwachsenenschutzbehörde im Beschwerdeverfahren nicht als Partei i.S.v. Art. 106 ZPO betrachtet werden kann, obwohl sie nach Art. 450d Abs. 1 ZGB Gelegenheit zur Vernehmlassung erhält (vgl. oben zitierten BGer 5A_356/2014* E. 4.2, Anm. unter Art. 107 Abs. 2), was für die hier kommentierte Zürcher Lösung ein zusätzliches Hindernis bildet.
Dieses letzte, ebenfalls zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des BGer wirft Fragen auf: Denn im Gegensatz zur sich aus der oben zitierten Rechtsprechung (BGer 4A_374/2013*; BGer 5A_815/2009; BGer 5P.212/2005) ergebenden Annahme muss aus diesem Urteil abgeleitet werden, dass es nicht genügt, sich in einem eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit betreffenden Beschwerdeverfahren zu befinden, damit der Staat als Partei i.S.v. Art. 106 ZPO betrachtet werden muss. Es ist deshalb schwer ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen angenommen werden muss, die urteilende Behörde sei im Beschwerdeverfahren zur Partei geworden. Weiter erscheint fraglich, ob die vom BGer übernommene Lehrmeinung mit dem Willen des Gesetzgebers von 2008 noch vereinbar ist. Zwar enthält die ZPO auch im 5. Titel des 1. Teils keine Definition des Begriffs der „Partei“ (Art. 66–83 ZPO; insb. kann aus der Tatsache, dass eine Person parteifähig i.S.v. Art. 66 ist, offensichtlich nicht darauf geschlossen werden, ob sie in einem bestimmten Verfahren tatsächlich Partei ist); zudem regelt keine Bestimmung die Auferlegung der Prozesskosten in den Einparteiverfahren und ist der Grundsatz von Art. 106 ZPO klarerweise nur auf Zweiparteienverfahren zugeschnitten. Dennoch lassen sich der ZPO Hinweise zur Rolle des Staates bei der Kostentragung entnehmen: Art. 107 Abs. 2 regelt den Fall, in dem einem Kanton aus Billigkeitsgründen Prozesskosten auferlegt werden können, obwohl er im Verfahren nicht Partei ist. Selbstverständlich könnte man in Erwägung ziehen, diese Bestimmung anwenden, wenn der Beschwerdeführer in einem Beschwerdeverfahren obsiegt, in dem keine Gegenpartei vorhanden ist bzw. diese sich der Beschwerde nicht widersetzt hat: Dies ist übrigens dies die Meinung der Lehre (vgl. C-CPC TAPPY Art. 107 N 37; BK ZPO-STERCHI Art. 107 N 26–26c). Sowohl aus dem Wortlaut der Bestimmung als auch aus den Materialien geht jedoch hervor, dass der Gesetzgeber in Art. 107 Abs. 2 ZPO den Kantonen, die im Verfahren nicht Partei sind, nur die Gerichtskosten und nicht auch die Parteientschädigung auferlegen wollte – wodurch die obsiegende Partei den grössten Teil ihrer Kosten selbst zu tragen hat. In seiner neusten Rechtsprechung hat das BGer unter Hinweis auf die Lehre – zumindest unter der Gesichtspunkt der Willkür – schliesslich erkannt, dass Art. 107 Abs. 2 ZPO nicht zulässt, dem Kanton eine Parteientschädigung aufzuerlegen (BGer 5A_356/2014* vom 14.8.2014, vgl. Anm. unter Art. 107 Abs. 2 und Newsletter vom 8.10.2014). Es mag zwar verführerisch erscheinen, den Staat in jenen Fällen als Partei i.S.v. Art. 106 ZPO zu bezeichnen, in denen Art. 107 Abs. 2 ZPO höchstens gestatten würde, ihm die Gerichtskosten aufzuerlegen; die Urteile betreffend die Stellung des Staates als Partei in den Einparteiverfahren (BGE 139 III 471; BGer 4A_374/2013*) wurden parallel zur Diskussion bezüglich der Tragweite von Art. 107 Abs. 2 ZPO gefällt. Man kann sich jedoch fragen, ob die Konstruktion, die diese Bezeichnung voraussetzt und die im Gesetzestext keine Stütze findet, noch dem Willen des Gesetzgebers entspricht: Das klare Ziel der Begrenzung der Tragweite von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskosten bestand darin, die Kantone – und die Steuerzahler – nicht mit Prozesskosten zu überlasten. Wird dieser Wille nicht umgangen, wenn der Staat zunehmend als Partei i.S.v. Art. 106 ZPO bezeichnet wird, obwohl er es zumindest formell nicht ist und obwohl diese Bezeichnung weder in den Materialien noch von der Lehre in Betracht gezogen zu werden schien, bevor die begrenzte Tragweite von Art. 107 Abs. 2 ZPO Anlass zur Diskussion gab? Wird umgekehrt darauf verzichtet, den Staat in den Einparteiverfahren als Gegenpartei im Beschwerdeverfahren aufzufassen, trifft es allerdings zu, dass der Beschwerdeführer, welcher diese Phase des Verfahrens nicht verursacht hat und seinen Rechtsanwalt bezahlen musste, um zu obsiegen, den grössten Teil der Kosten zu tragen hat.
Schliesslich lässt Art. 108 ZPO zwar zu, auch einem am Verfahren nicht als Partei beteiligten Dritten („wer“; „la personne“; „chi“) die Kosten, d.h. nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch eine Parteientschädigung, aufzuerlegen. Allerdings darf diese Bestimmung nicht auf ein Gemeinwesen angewendet werden: Angesichts des Wortlauts von Art. 107 Abs. 2 ZPO, der jede Zahlung durch den Kanton ausschliesst, wenn die Kosten von den Parteien (was die Fälle von Art. 106 und Art. 107 Abs. 1 betrifft) oder von Dritten (was auf Art. 108 verweist) veranlasst wurden, ist davon auszugehen, dass Art. 107 Abs. 2 ZPO eine lex specialis darstellt, welche einzig erlaubt, Kosten dem Staat aufzuerlegen, wenn dieser nicht Prozesspartei ist.
Es ergibt sich somit folgende Situation: Entweder ist der Staat nicht Prozesspartei, und Gerichtskosten können ihm nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 107 Abs. 2 ZPO auferlegt werden; vorbehalten bleibt jedoch eine Staatshaftungsklage, welche eine Entschädigung der Anwaltskosten ermöglicht; diese ist aber komplex und auf die gravierendsten Fälle beschränkt. Oder der Staat kann als Partei im Prozess i.S.v. Art. 106 und Art. 107 Abs. 1 ZPO betrachtet werden; in diesem Fall können ihm alle Kosten, einschliesslich einer Parteientschädigung, auferlegt werden. Allerdings sind die Voraussetzungen, unter denen der Kanton als „materielle“ Partei im Verfahren – insb. im Beschwerdeverfahren – betrachtet werden kann, noch wenig klar. Angesichts der Anzahl und der finanziellen Bedeutung der Rechtsmittel in den Einparteiverfahren (Kindes- und Erwachsenenschutz, unentgeltliche Rechtspflege, Rechtsverweigerung...) wäre eine klare Abgrenzung begrüssenswert.

Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in ZPO Online (Newsletter vom 19.11.2014)

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